裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第997號刑事判決
裁判日期：民國112年07月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第997號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告李煌南指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第1275號中華民國112年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第15978、16085號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案檢察官及上訴人即被告李煌南（下稱被告）上訴及本院審理範圍之說明：
(一)按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第3398號刑事判決意旨參照）。是原判決關於其刑之部分，依據現行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實、罪名等，而得以單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑一部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴範圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名及沒收予以審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎，並審酌原判決之刑是否合法及適當。
(二)本件檢察官之上訴範圍，僅針對原判決關於其附表一編號1至3所示販賣第一級毒品3次之「刑」(含所定應執行刑）一部上訴，此有臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴書（見本院卷第17頁）可稽，並經到庭檢察官於本院準備程序及審理時均明示陳明（見本院卷第135、285頁）。又被告初始在上訴期間內係對原判決全部聲明不服而上訴，此有其所提出之刑事上訴狀（見本院卷第19至22頁）在卷可參，惟被告於本院準備程序時已明確表示伊只要對原判決關於其附表一編號1至3所示販賣第一級毒品3次之「刑」(含所定應執行刑）一部上訴（見本院卷第136頁），並填具「撤回部分上訴聲請書」（見本院卷第141頁）而撤回其他部分之上訴。是本案檢察官及被告之上訴範圍，均係針對原判決關於其附表一編號1至3所示販賣第一級毒品3次之「刑」(含所定應執行刑）一部上訴，依前揭說明，本院自應僅就檢察官及被告對於原判決關於其附表一編號1至3所示販賣第一級毒品3次之「刑」(含所定應執行刑）一部上訴部分進行審理及審查有無違法或未當之處；至於原判決之其他部分（指原判決關於其附表一編號1至3所示販賣第一級毒品3次之犯罪事實、罪名及沒收，及其餘所犯其餘之罪部分），則均已確定而不在檢察官、被告之上訴及本院審理之範圍。
二、本院據以審查原判決關於其附表一編號1至3所示被告販賣第一級毒品3罪所處之刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名（均已確定）：
(一)原判決所認定本案上訴範圍之犯罪事實：李煌南明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表（即原判決附表一，下稱附表）編號1至3所示之時間，分別販賣第一級毒品海洛因予附表編號1至3所示之 吳寶鳳 及 周宏儒 等人，並均完成交付，獲取附表編號1至3所示之交易金額。嗣員警於111年10月13日15時25分許，持臺灣彰化地方法院111年聲搜字第1023號搜索票至李煌南之居所實施搜索，查獲如原判決附表三、四所示之物（詳參原判決附表編號三、四所載，因原判決之沒收部分，不在上訴範圍，故本判決不予節錄），因而查獲上情。
(二)原判決所認定之被告所犯罪名及與論罪有關之要旨：
1、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
2、被告所犯前揭販賣第一級毒品之3罪，其各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，均分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
3、被告所為販賣第一級毒品3次之犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、檢察官及被告均對原判決關於其販賣第一級毒品之刑一部上訴，本院於此上訴範圍內，說明與刑有關之法律適用部分：
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及法院審理時，就原判決所認定前開販賣第一級毒品之3罪均自白犯行（見偵15978卷一第146至147頁、原審卷第165至166頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定分別減輕其刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。衡諸此規定之立法意旨，係以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫。所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程中供給毒品之相關嫌犯而言。查被告固曾供出其本案所販賣第一級毒品3次之毒品來源者（詳卷，因偵查不公開，且目前尚偵查中，故不於此詳載），惟迄今並未查獲一節，有彰化縣警察局112年5月23日彰警刑字第1120038545號函及所附職務報告（見本院卷第179至181頁）在卷可參，而本院為求慎重，乃於本院審理時再行傳訊證人即受臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮偵辦被告供出上手事宜之彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第一隊之偵查佐 黃祺翔 ，而依證人黃祺翔於本院審理之證述內容，可知檢警單位固係依被告供述方對其所指毒品上手開始發動偵查，然目前之偵查進度僅可依所調得之監視器錄影畫面及被告等人使用之手機基地臺位址，比對認定被告有於其所述向上手購買第一級毒品海洛因之時間與前開上手見面，除此之外，現階段尚未蒐證到被告與其所指上手見面後有毒品交易之事證（見本院卷第297至302頁），足認臺灣彰化地方檢察署檢察官及彰化縣警察局刑事警察大隊目前均尚未查獲被告所供出前開販賣第一級毒品之上手，而未因此查獲其他正犯，被告上開所為販賣第一級毒品3次之犯行，自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告上訴意旨主張伊有供出毒品來源，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，尚無可採。
(三)本院就原判決關於被告販賣第一級毒品之3罪，均依刑法第59條之規定分別遞為減輕其刑部分，認無不合而應予維持之說明：
1、原判決於其理由欄貳、二、(六)中，就被告所犯前開販賣第一級毒品3次，依刑法第59條之規定遞為酌減其刑所持之理由略以：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。經查，被告所為販賣第一級毒品犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量被告本案販賣第一級毒品之對象僅有吳寶鳳、周宏儒2人，販賣第一級毒品之次數為3次，販賣金額尚非甚鉅，衡諸上情，認被告所為販賣第一級毒品3次之犯行，倘科以經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度，均仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是依被告上開販賣第一級毒品3次之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定分別遞為減輕其刑等語。
2、雖檢察官上訴意旨認原判決對被告所犯販賣第一級毒品3罪，均依刑法第59條之規定分別遞為減輕其刑，有所未當，其所持之理由略以：(1)依原判決所認定被告遭查扣之如其附表三編號3之第一級毒品海洛因3包（合計淨重約189.28公克，驗餘淨重189.28公克，純度59.97%，純質淨重達113.51公克），及其附表三編號4之5包（合計淨重約20.00公克，驗餘純質淨重19.98公克，純度16.89%，純質淨重達3.38公克）之數量，可認其所持有毒品之數量應屬大盤或中盤販賣者之規模，如流入市面，可供上百人施用，對國民健康危害其鉅，並無情輕法重之情事。(2)警方係由查獲其他販毒者之販毒情節而溯源追查到被告販賣毒品，且其下游販毒者之販毒情節，亦經檢察官提起公訴，現由原審同一股以111年度訴字第1000號審理中，而該另案於111年12月29日準備程序時（與本案111年12月29日準備程序是同一天，本案為當天第一件開庭之案件），該另案被告之辯護人主張其被告供出毒品上游並使員警得以查獲本案之被告（綽號 煌哥 ），請求就是否因被告供述而查獲毒品上游等減輕事由函詢檢警單位，此為原審依職權所知悉之事項，足認原審知悉被告為其他販毒者之上游，並非一般互通有無之吸毒者兼販毒者。(3)再被告所為販賣第一級毒品3次之犯行，均已有毒品危害防制條例第17條第2項（檢察官上訴理由書第3頁誤繕為「第1項」，應予更正）規定之適用，即使原審就被告所為販賣第一級毒品之各罪分別量處有期徒刑15年，亦無情輕法重之情事，故均應無適用刑法第59條規定之必要等語。
3、本院查：檢察官前揭上訴理由，固非無見。然按行為人基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院100年度台上字4787號刑事判決意旨參照）；而依檢察官之現有舉證，並不足以認定被告取得如原判決附表三編號3、4所示第一級毒品海洛因後，其首次賣出第一級毒品之行為，係本案原判決所認定時間較早之販賣第一級毒品犯行，故被告前開販入如原判決附表編號3、4所示第一級毒品之行為，並無可在本件被告販賣第一級毒品之犯行中予以評價其惡性。又倘被告果為檢察官上訴意旨所指臺灣彰化地方法院111年度訴字第1000號另案被告之毒品來源，則被告提供毒品予該另案被告販賣部分，自應視被告提供之方式（如販賣等），另負其責而承擔其他之刑罰，亦尚無可認與本案具有關聯性；再酌以被告如原判決認定販賣第一級毒品3次之犯罪事實，其販賣之對象人數僅有2人(吳寶鳳、周宏儒）、次數共計3次及各次販賣之金額為新臺幣(下同）2000元（1次）或1000元(2次）等情，倘就被告上開所犯販賣第一級毒品之3罪，於經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之法定範圍內，量處最低之有期徒刑15年之刑，確存有情輕法重、情堪憫恕之情。從而，原判決據此適用刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品之3罪，分別再行遞為減輕其刑，並無不合。檢察官以上開情詞，指摘原判決對被告所為販賣第一級毒品之3罪，均依刑法第59條之規定分別遞為減輕其刑而有所未當，尚無可採。
四、本院駁回檢察官及被告對於原判決之刑一部上訴之說明：原審認被告所犯販賣第一級毒品3罪部分之事證明確，乃在科刑方面，審酌被告正值壯年，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，且現今毒品氾濫，倘販賣予他人，對人體之戕害甚重，被告販賣第一級毒品予他人牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易、施用之風氣；惟被告犯後就前開販賣第一級毒品3罪部分均坦承不諱，犯後態度尚佳，審酌本案販賣第一級毒品之數量及所得非鉅，並兼衡其學歷為國小畢業之智識程度、遭羈押前從事拆除房屋之工作，亦經營網路拍賣生意，月收入約6至7萬元，離婚，育有2子，會提供父母生活費，無其他債務之生活情形及原審到庭檢察官之意見等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「主文」欄中之原判決主文所示之刑，並就上開所處均不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之刑部分，審酌被告所犯之犯罪類型、罪質、行為手段、各次犯罪時間間隔等情狀，定其應執行刑為有期徒刑8年10月，核原判決所為之量刑，並未違法或有裁量恣意之未當，屬其就科刑所為之職權合法行使。檢察官上訴其中指摘原判決對被告所犯販賣第一級毒品之3罪，適用刑法第59條之規定分別遞為減輕其刑，有所未當部分，依本判決前揭「事實及理由」欄三、(三)、3所示之論述，為無理由。至被告上訴意旨以伊已供出前開所販賣第一級毒品3罪之毒品來源，並請求適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定部分，依本判決前開「事實及理由」欄三、(二)所示之事證及說明，亦為無理由。再檢察官上訴復認原判決就被告所犯販賣第一級毒品之3罪，於依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條各予減輕及遞為減輕其刑後所為之量刑，僅較之最低刑之有期徒刑7年6月，分別多出2或4個月，而有量刑偏低之部分（見本院卷第107至108頁），及被告上訴以其父、母親之年歲已大，且其已知錯等情，請求再予從輕量刑部分（參見本院卷第136頁），因檢察官及被告此部分均僅分別對於原判決之科刑爭執過輕或過重；然按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法，原判決就被告所為前開販賣第一級毒品3次之犯行，已審酌各該事由而為科刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例或公平原則，檢察官及被告上揭主張再予從重或從輕量刑之事由，俱未依法指摘或表明第一審判決有何科刑上之足以影響判決本旨之不當或違法，經核均尚不足以影響於原判決之量刑本旨，均難憑採。基上所述，檢察官及被告前開對原判決販賣第一級毒品3罪之刑(含所定應執行刑）一部上訴，俱為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官黃建銘提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國112年7月6日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭怡綸中華民國112年7月6日附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表：（即原判決附表一編號1至3部分，時間：民國；單位：新
臺幣）編號購毒/轉讓對象交易/轉讓方式證據及出處主文1(即起訴書附表一編號1)吳寶鳳(購毒)吳寶鳳先於111年7月21日10時43分以通訊軟體Messenger與綽號「嫂子」之女子（即李煌南女友)，聯繫購買海洛因事宜後，於111年7月21日11時許騎乘000-0000重型機車，至李煌南位於彰化縣○○鎮○○巷00號之0之居所，由李煌南以2000元之價格，交付而販賣海洛因1小包予吳寶鳳，吳寶鳳則當場將購毒對價2000元交給李煌南。①被告李煌南於警詢、偵訊及原審訊問時之自白(見111年度偵字第15978號卷一第128至129頁、第146頁、原審卷第41、156、166頁)。②證人吳寶鳳於警詢、偵訊中之證述（見111年度偵字第15978號卷二第133頁至135頁、第189頁)。③吳寶鳳指認犯罪嫌疑人紀錄表(見111年度偵字第15978號卷二第143至147頁)。④監視器錄影畫面翻拍照片(見111年偵15978號卷二第169頁)。本院：上訴駁回（指原判決關於其之刑部分）。原判決：李煌南販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表四編號1至4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2(即起訴書附表一編號2)周宏儒(購毒)周宏儒於111年9月5日12時35分許騎乘000-0000號重型機車，至李煌南位於彰化縣○○鎮○○巷00號之0之居所，由李煌南以1000元之價格，交付而販賣摻有海洛因香菸1支予周宏儒，周宏儒則當場將購毒對價1000元交給李煌南。①被告李煌南於警詢、偵訊及原審訊問時之自白(見111年度偵字第15978號卷一第131至132頁、第147頁、原審卷第41、156、166頁)。②證人周宏儒於偵訊中之證述(見111年度偵字第15978號卷二第39頁)。③指認犯罪嫌疑人紀錄表(見111年度偵字第15978號卷三第197至201頁)。④監視器錄影畫面翻拍照片(見111年度偵字第15978卷三第207至208頁)。本院：上訴駁回（指原判決關於其之刑部分）。原判決：李煌南販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表四編號1至4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3(即起訴書附表一編號3)周宏儒(購毒)周宏儒於111年9月26日12時56分許騎乘000-0000號重型機車，至李煌南位於彰化縣○○鎮○○巷00號之0之居所，由李煌南以1000元之價格，交付而販賣摻有海洛因香菸1支予周宏儒，周宏儒則當場將購毒對價1000元交給李煌南。①被告李煌南於警詢、偵訊及原審訊問時之自白(見111年度偵字第15978號卷一第147頁、原審卷第41、156、166頁)。②證人周宏儒於偵訊中之證述(見111年度偵字第15978號卷二第39頁)。③指認犯罪嫌疑人紀錄表(見111年度偵字第15978號卷三第197至201頁)。④監視器錄影畫面翻拍照片(見111年度偵字第15978號卷三第第210頁)。本院：上訴駁回（指原判決關於其之刑部分）。原判決：李煌南販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表三編號3至4所示之海洛因捌包沒收銷燬之；如附表四編號1至4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。