裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年金上重訴字第1440號刑事判決
裁判日期：民國112年07月06日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度金上重訴字第1440號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告李俊毅
張純禎陳衍宏上三被告共同選任辯護人 林清堯 律師被告 劉大川
劉美芳 李家妮 上三被告共同指定辯護人 陳煜昇 律師被告 江俊禹 選任辯護人 林冠廷 律師（法扶）上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣雲林地方法院110年度金重訴字第1號中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第7592號、108年度調偵續字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：
本案被告李俊毅等7人部分（同案被告 楊清男 部分另行審結）係檢察官提起上訴，被告李俊毅等7人並未上訴，據檢察官上訴書僅就被告李俊毅等7人量刑部分提起上訴，經本院闡明確認後亦同（見本院卷一第440頁、卷二第131頁）。是本件被告李俊毅等7人部分之上訴範圍僅及於原判決對被告李俊毅等7人之量刑部分，至於其他部分（即犯罪事實、罪名部分），均非本院審理範圍，並援引用第一審判決書之記載。
二、檢察官據被害人吳淑慧具狀請求上訴之上訴意旨略以下列之詞指摘原判決於被告李俊毅等7人量刑部分不當：
（一）被告李俊毅等7人固均坦承犯罪，而獲邀銀行法第125條之4第2項之寬典予以減刑，然查其等與被告楊清男係屬共同正犯，苟非其等提供助力（管理○○○社團、檢視投資訊息是否符合規定等），單靠被告楊清男1人勢難達到本案高達6億1690萬2500元之存款規模，其等顯有可非難之處，未見有何值得憫恕之情，原審逕以刑法第59條規定予以減刑，似過於偏厚被告李俊毅等7人。
（二）被告李俊毅除前揭犯行外，另提供中信銀行帳戶供被告楊清男使用，可見被告李俊毅參與犯罪之程度與其餘被告6人並不完全一致，惟原審並未予以精緻區分，而均處以有期徒刑2年，緩刑5年，且附加相同之緩刑條件，應有不當。
（三）原審雖命被告李俊毅等7人各向被害人支付如判決書附表各編號所示之損害賠償，惟此處所指被害人究為何人？附表所示之中國信託商業銀行○○分行帳號000000000000號帳戶究屬於何人所有？單從判決書之記載以觀，令人無從得知。
（四）告訴人吳淑慧因本案陸續投資之金額為1153萬8500元，雖有領回部分本金728萬0625元及紅利323萬7545元，二者合計共1051萬8170元，惟仍受有損失102萬0330元，被告李俊毅等7人並未賠償分毫，原審竟仍對其等予以宣告緩刑，實有欠允當。
三、經查：
（一）按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。另犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。查，犯銀行法第125條第1項後段之罪之法定刑為7年以上有期徒刑，然同為觸犯該罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。茲本案之投資方案均是由同案被告楊清男所設計，被告李俊毅等7人雖有擔任○○○社團之管理員，但其他實則亦與一般買家無異，本身亦有投入大量金錢而有虧損，其等7人參與情節及分工角色均屬枝末，且其等7人於偵查及法院審理時均坦承犯行，復無犯罪所得。是原審以被告李俊毅等7人犯罪情狀及結果，顯有可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的等情，認被告李俊毅等7人上開所犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪之重刑（法定刑為7年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金），縱依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑後，即使量處法定最低刑度3年6月，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，而均依刑法第59條規定酌減其刑，並均依刑法第70條規定，遞減輕之，係依被告李俊毅等7人客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，認其等有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，即足以懲儆被告等人，並可達防衛社會之目的，符合比例原則，並無不當，亦無偏厚被告李俊毅等7人之處。
（二）按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。又行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院107年度台上字第986號判決、111年度台上字第2131號判決參照）。查：
（1）本案被告李俊毅等7人犯銀行法部分，於原審審判期日審判長依法訊問後，依序由被害人等、檢察官、被告等及辯護人就科刑範圍進行辯論時，由被告李俊毅等7人及其辯護人與 李允誠 等25名被害人委任之代理人 鄭世脩 律師就被告李俊毅等7人之科刑達成共識（詳下述），檢察官則表示由法院依法判決，並無反對表示，有原審111年7月18日之審判筆錄可按（見原審筆錄卷第330-333頁）。又鄭世脩律師於本院稱：當時其判斷合議庭考量被告7人都已經坦承犯罪，而且犯罪情節輕微，有可能宣告給付公益金的緩刑條件，因此其就跟對造律師商量，共同向原審審判長表示，與其給國家公益金，不如把這些錢用來賠償給這25個被害人，審理時被害人吳淑慧並未到庭，該帳戶係其所有，原審判決後，被告等7人均有依原判決所附之條件給付，其亦有依分配之金額給付給該25名被害人等語，並提出賠償金額一覽表3紙附卷為憑（見本院卷二第146-147、159-165頁）。
據上，可知原判決對被告李俊毅等7人為附表所示緩刑宣告及所科負擔，係依到庭之被害人等、被告李俊毅等7人及法院三方所達成共識所為。茲原判決以量刑審酌部分所述之理由，對被告李俊毅等7人量處原判決所處之刑，係於法定刑度內而為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。又原判決以緩刑宣告部分所述之理由認被告李俊毅等7人所宣告之刑，均以暫不執行為當，均依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告李俊毅等7人緩刑5年，並依同法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，併依刑法第74條第2項第3款、第5款之規定，命被告李俊毅等7人各支付如附表各編號所示之損害賠償，及提供如附表各編號所示之義務勞務，除係依到庭之被害人等與被告李俊毅等7人所達成之共識為之外，亦符合前揭判決意旨，讓被告李俊毅等7人有惕勵自新之機會，並無怠惰或濫用裁量之違法。又因原判決既給予被告李俊毅等7人緩刑之機會，縱被告李俊毅另有提供其所有之中信銀行帳戶供同案被告楊清男使用之情，莫論檢察官上訴意旨要求予以精緻區分，並無實益，實際上被告李俊毅所定負擔給付之金額為11萬元，亦與其他被告所定之10萬元不同，並非未予區分。
（2）原判決對被告李俊毅等7人為緩刑宣告所定之負擔，依刑法第74條第2項第3款規定（向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償）為之者，係諭知「被告李俊毅等7人各給付如原判決附表各編號所示之損害賠償，並匯入中國信託商業銀行○○分行帳號000000000000號帳戶，給付方式如下……」（見原判決第21-22、27-28頁）。其文義甚為明瞭，是諭知被告李俊毅等7人給付被害人賠償之金額，及將該金額於期限內匯入該帳戶，且核與刑法第74條第2項第3款之規定相符，則被告李俊毅等7人只要依原判決此部分主文所示完成，即未違反原判決依此條款所定之負擔。至於被害人究為何人？該帳戶究屬何人所有？縱自判決書之記載無從得知，惟此屬被告李俊毅等7人能否履行所科負擔之範疇而已，且其等亦均可確實履行，固有前揭質疑，亦難認原判決對被告李俊毅等7人緩刑宣告所定此部分之負擔與法有違。
四、被害人吳淑慧稱其於本案受有102萬0330元之損害，且於原審時因故均未到庭表示意見，業據其供述在卷（見本院卷二第148頁），且有原審之刑事報到單（見原審筆錄卷第3、19、35、55、93、163、211、254、270頁）可按。對吳淑慧補救方式，雖鄭世脩律師於本院提出可與其他25名被害人每人拿回2萬8千元之方式相同，由被告等7人另行給付吳淑慧2萬8千元，且吳淑慧可比其他25名被害人還要快領到之建議（見本院卷二第146-148頁），但吳淑慧表示不同意（見本院卷二第148、237頁）。茲本案是否僅因此即要撤銷原判決對被告李俊毅等7人之緩刑宣告？本院審酌，被告李俊毅等7人雖擔任○○○社團之管理員，但其他則與被害人等之一般買家無異，本身亦有投入大量金錢而有虧損，原判決對被告李俊毅等7人為緩刑宣告及所定負擔，係考量前揭所述之理由及依前揭所述之共識為之，並無不當。又原判決對被告李俊毅等7人科刑及緩刑之基礎，迄今並無任何變動，甚至被告李俊毅等7人已均依原判決所定負擔履行，鄭世脩律師亦依比例分配給李允誠等25名被害人。若僅因一於原審未到庭之被害人於原審判決後始表示反對，即撤銷原判決對被告李俊毅等7人所為緩刑宣告，除顯示其權益優於均委任代理人到庭之多數被害人外，且可將前揭所述三方所達成之共識全盤推翻。如此，不僅違反比例、平等原則，對被告李俊毅等7人亦失之過苛，更使法院無公信可言。故本院仍認原判決對被告李俊毅等7人所為緩刑之宣告為妥。另吳淑慧固因本案受有損害，但其仍可依民事訴訟程序向被告李俊毅等7人及同案被告楊清男求償，亦非無救濟之途徑，附此敘明。
五、綜上，本件檢察官以上開理由指摘原判決此部分不當，請求
撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官廖易翔提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中華民國112年7月6日
刑事第六庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅雲中華民國112年7月6日附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
（銀行法第125條）違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。