裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第538號刑事判決
裁判日期：民國112年07月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第538號上訴人即被告 林新偉 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上訴人即被告 李耀銘 上一人選任辯護人 葉雅婷 律師（法扶律師）上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度重訴字第844號中華民國111年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30416號、111年度偵字第5283號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其對於李耀銘宣告之刑部分，撤銷。
李耀銘犯未經許可，持有具殺傷力之非制式手槍罪，處有期徒
刑伍年參月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回（指原判決關於林新偉部分）。
事實及理由
壹、被告林新偉對原判決全部上訴部分：
犯罪事實
一、林新偉於民國110年9月27日凌晨0時許，於其子 林靖暄 駕駛車牌號碼000-0000號汽車（下稱A車），搭載友人李耀銘（所為未經許可、持有具殺傷力之非制式手槍犯行部分之犯罪事實，已由原審判決確定，李耀銘僅對原判決之刑一部上訴，詳如後述），前至其當時位於臺中市北屯區○○十三路某租屋處後，因知悉李耀銘與他人涉有糾紛，欲持槍彈前往談判供作為自衛之用（尚無證據足認李耀銘有供犯罪之意圖，或林新偉係本於供他人犯罪之意圖而出借槍彈），竟基於無故出借具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力子彈之犯意，將其於99年間某日，在臺中市某處，同時取得而非法持有之具殺傷力之非制式手槍2支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個，下稱甲槍；槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個，下稱乙槍）及具殺傷力之制式子彈1顆（下稱丙子彈）之其中甲槍及丙子彈部分，出借予李耀銘，而非法出借上開甲槍1枝及丙子彈1顆。
二、緣李耀銘向林新偉借得上開甲槍及丙子彈後，由林靖暄駕駛A車，搭載李耀銘及不知情之 劉世全 、 林宸浩 ，偕同搭乘另一臺車之友人 鄧竣豪 及真實姓名年籍不詳、綽號「 龐青 」之人（下稱「龐青」）夜遊，於同日凌晨2時許，行經省道臺74線快速道路近松竹交流道時，坐在A車左後座之李耀銘正在把玩甲槍時不慎走火，丙子彈擊穿A車駕駛座椅射入林靖暄右肩，致林靖暄受有右後背韌帶撕裂傷之傷害（李耀銘所涉過失傷害部分，未據告訴）。林靖暄中槍後，隨即將A車開下省道臺74線快速道路松竹交流道靠路邊停車，然後換由林宸浩駕駛A車，先將李耀銘及甲槍送回林新偉上開租屋處，林宸浩再駕駛A車偕同劉世全將林靖暄送至國軍臺中總醫院（址設臺中市○○區○○路0段000號）急救。至李耀銘則將甲槍交還林新偉，林新偉乃將甲槍交給亦回到其上開租屋處之「龐青」覓地藏放，然後林新偉再駕駛A車搭載李耀銘、鄧竣豪則駕駛另一臺車，兩車共赴國軍臺中總醫院探視林靖暄。惟此時臺中市政府警察局太平分局員警已聞訊前來國軍臺中總醫院查訪，林新偉乃駕駛A車搭載李耀銘，鄧竣豪則駕駛另一臺車回到林新偉上開租屋處，之後再共赴臺中市大坑風景區某鐵皮屋與「龐青」會合。此際因李耀銘手機關機，劉世全遂以通訊軟體Facetime致電鄧竣豪，詢問李耀銘是否在旁、要如何應對員警之詢問等情，詎林新偉竟另行基於教唆頂替之犯意（指教唆為李耀銘〈非林新偉自己〉頂替部分），透過李耀銘以通訊軟體Facetime教唆要求劉世全（所為頂替犯行部分，另由臺灣臺中地方法院以111年度簡字第1317號判決確定）向員警佯稱其係持槍之人並願意交槍，劉世全考量其與李耀銘交情匪淺，乃基於頂替之犯意而應允之。林新偉則因不捨甲槍製作精良，遂將較為粗製濫造之乙槍交予「龐青」，「龐青」再駕車將乙槍藏放在臺中市○○區○○路0段0號對面內側車道草叢中，並由李耀銘將藏放地點告知劉世全，再由劉世全引導員警於同日8時50分許，在上開地點扣得乙槍（在A車扣得彈殼1顆、自林靖暄身上起出彈頭1顆），意圖以此方式使李耀銘隱避。嗣因臺灣臺中地方檢察署檢察官告知劉世全持有槍彈為重罪，難以獲判緩刑，劉世全交保後百般思索，乃先於110年11月2日以通訊軟體微信聯繫臺中市政府警察局太平分局偵查隊承辦偵查 佐坦承 上情，並於110年11月30日至臺中市政府警察局太平分局偵查隊製作警詢筆錄詳細交代案件始末。再經臺中市政府警察局太平分局偵查隊承辦偵查佐於110年12月10日借訊林新偉，林新偉亦坦承上情，並引導警方於同日16時37分許，在臺中市北屯區祥順六街與太祥路交岔口旁空地扣得甲槍，而查悉上情。林新偉其後於本案第一審審理過程中逃匿，經發布通緝後始遭緝獲。
三、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分及證據能力之說明：
(一)上訴人即被告林新偉（下稱被告林新偉）上訴範圍之說明：
被告林新偉於本院審理時經合法傳喚（含就其居所予以傳喚及依法公示送達審理傳票）而無正當之理由未到庭，被告林新偉之上訴意旨，否認犯有教唆頂替部分，雖另就其所犯未經許可、出借具殺傷力之非制式手槍罪部分，於其上訴理由僅提及與刑有關之部分，然因未據被告林新偉就此部分明示僅對原判決之刑一部上訴，本院為保障被告林新偉之上訴權益，認應認其係就原判決全部提起上訴。
(二)證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，被告林新偉於本院審理時經合法傳喚而無正當之理由未到庭，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告林新偉之指定辯護人即本院公設辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第255至266頁），且未據被告林新偉於本院審理辯論終結前以書狀向本院表示異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、本院認定被告林新偉犯罪事實所憑之證據及理由：被告林新偉於本院審理時經合法傳喚而無正當之理由未到庭，惟上揭其所為未經許可、出借具殺傷力之非制式手槍及教唆頂替等犯行，已據其於原審審理時自白在卷（見原審卷第339至341頁。至起訴意旨認被告林新偉係非法持有「具殺傷力之制式子彈數顆」部分，業經檢察官當庭更正為「具殺傷力之制式子彈1顆」，見原審卷第269頁），且查：
(一)被告林新偉前開於原審自白之未經許可、出借具殺傷力之非制式手槍、子彈及教唆頂替等犯行，復有證人劉世全於警詢、偵訊（見偵30416卷第163至168、322至323頁）、證人林靖暄於警詢及偵訊（見偵30416卷第173至176、314頁）、證人林宸浩於警詢及偵訊（見偵30416卷第27至29、321至322頁）、證人鄧竣豪於警詢（見偵30416卷第181至182頁）所述在卷可參，且有110年9月27日偵查報告、臺中市政府警察局太平分局110年9月27日4時15分起至4時20分止之扣押筆錄及扣押物品目錄表（扣得林靖暄身上彈頭1個）、臺中市政府警察局太平分局110年9月27日7時24分起至8時10分止之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（扣得彈殼1個）、臺中市政府警察局太平分局110年9月27日8時50分起至8時55分止之扣押筆錄及扣押物品目錄表（扣得改造手槍1枝、彈匣1個〈乙槍〉）、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（林靖暄）、臺中市政府警察局太平分局110年12月10日16時37分起至16時40分止之扣押筆錄及扣押物品目錄表（扣得槍枝1枝，甲槍）、員警職務報告、通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵30416卷第15、53至57、61至67、71至75、123、209至213、405至406頁）、110年1月23日偵查報告、內政部警政署刑事警察局111年1月17日刑鑑字第1110000688號鑑定書（甲槍）、內政部警政署刑事警察局110年10月28日刑鑑字第1108010843號鑑定書（乙槍）、臺中市政府警察局110年10月1日中市警鑑字第1100072166號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年10月18日刑鑑字第1108010842號鑑定書（彈殼1顆、彈頭1顆）、臺中市政府警察局太平分局刑案現場勘察報告暨刑案現場照片、臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告表及檢測照片（乙槍）、刑事案件證物採驗紀錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢測照片（甲槍）、刑案現場照片（臺中市○○區○○路0段0號對面內側車道旁草叢）、傷勢照片、刑案現場照片暨扣案物照片（臺中市北屯區祥順六街與太祥路口旁空地扣得甲槍）、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局太平分局坪林派出所110報案紀錄單（見偵5283卷第43至44、127至236頁）在卷可憑。又乙槍經送鑑比對結果為「送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈頭、殼，經與貴分局110年9月27日中市警太分偵鑑勝字第0000000000-0號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑（林靖暄遭槍擊案）案內彈頭1顆（現場編號1）及彈殼1顆（現場編號2）比對結果，其中彈頭1顆（現場編號1），其刮擦痕特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊發；另彈殼1顆（現場編號2），其彈底特徵不相吻合，認非由該槍枝所擊發」等情，有內政部警政署刑事警察局110年10月28日刑鑑字第1108010843號鑑定書在卷可佐（見偵5283卷第131至136頁），而甲槍經送鑑比對結果為「送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈頭、殼，經與貴分局110年9月27日中市警太分偵鑑勝字第0000000000-0號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑（林靖暄遭槍擊案）彈殼1顆、彈頭1顆比對結果，其中彈殼1顆（現場編號2）之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發；另彈頭1顆（現場編號1）之刮擦痕特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊發」，亦有內政部警政署刑事警察局111年1月17日刑鑑字第1110000688號鑑定書（見偵5283卷第127至130頁）在卷可憑，並有上開手槍2枝（各含彈匣1個）、制式彈頭1顆、制式彈殼1顆扣案可佐，足徵被告林新偉於原審審理時之任意性之自白，核與事實相符，足可採信。
(二)雖被告林新偉之上訴意旨，就其中所犯教唆頂替部分辯稱：伊係為自行隱避其持有、出借槍彈之犯行，而教唆他人頂替以便隱避，依相關實務見解，應屬不罰之行為云云。惟查，本件係同案被告李耀銘持有具殺傷力之槍彈，因不慎走火，子彈擊中林靖暄右肩，致林靖暄受傷送醫後，由被告林新偉教唆劉世全頂替「李耀銘」以隱避「李耀銘持有槍彈」之犯行，業經檢察官起訴及本院認定如前，此與被告林新偉教唆他人頂替自己之情形有別，被告林新偉此部分所辯，並無可採。
(三)至被告林新偉固曾於警詢時供認：「是李耀銘跟別人吵架約我兒子跟朋友們去助陣，李耀銘找我拿搶，我就拿給他」等語（見偵30416卷第133頁），及於偵訊時稱：伊係聽李耀銘說要找人吵架、要向其借槍等語（見偵30416卷第315頁），且同案被告李耀銘於本院準備程序時亦肯認被告林新偉係因為知道其與他人有糾紛，才出借槍彈給伊等語（見本院卷第153頁），由此固可認被告林新偉出借槍彈予同案被告李耀銘時，知悉同案被告李耀銘與他人涉有糾紛，惟本案並未有同案被告李耀銘已實際持有前開借得之槍彈故意對他人犯罪之事證，尚無證據足認同案被告李耀銘有供犯罪之意圖，至多僅足認同案被告李耀銘向被告林新偉借取槍彈係為供己自衛之用，故尚難認被告林新偉涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項之意圖供他人犯罪之用而出借具殺傷力之非制式手槍、同條例第12條第3項之意圖供他人犯罪之用而出借具殺傷力之子彈罪嫌，且檢察官起訴書亦未認被告林新偉涉有前揭意圖供他人犯罪之用而出借具殺傷力之非制式手槍及意圖供他人犯罪之用而出借具殺傷力之子彈之罪嫌，併此說明。
(四)基上所述，本件事證明確，被告林新偉所犯前開各次犯行均足可認定。
三、法律適用方面：
(一)按非法出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所出借之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令出借之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時出借二不相同種類之客體（如同時出借手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。又按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院101年度台上字第4132號判決意旨參照）。再「單純持有改造手槍後，於持有行為繼續中，另行出借他人之犯罪態樣，與持有毒品後，另行將該毒品轉讓或出賣他人，持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借改造手槍罪」（最高法院96年度台上字第6757號判決意旨參照）。
(二)核被告林新偉如犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之非法出借具殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第2項之非法出借具殺傷力之子彈罪，至其如犯罪事實欄二所為，則係犯刑法第29條第1項、第164條第2項之教唆頂替罪。
(三)被告林新偉如犯罪事實欄一部分，其於同時取得持有甲槍、乙槍、丙子彈之行為繼續中，將甲槍、丙子彈出借予同案被告李耀銘，其持有甲槍、乙槍之客體種類相同，且其持有槍、彈之低度行為，各為出借槍、彈之高度行為所吸收，不再另論以非法持有具殺傷力之非制式手槍罪、非法持有具殺傷力之子彈罪；起訴意旨認被告林新偉就持有甲槍、乙槍及丙子彈部分，另成立槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有具殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪，容有未洽，應予更正。
(四)被告林新偉出借具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之子彈予同案被告李耀銘，係以一行為同時觸犯未經許可、出借具殺傷力之非制式手槍及未經許可、出借具殺傷力之子彈之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之非法出借具殺傷力之非制式手槍罪論處。
(五)被告林新偉上開所犯非法出借具殺傷力之非制式手槍及教唆頂替之2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(六)檢察官於其起訴書、原審蒞庭檢察官及本院到庭檢察官於審理時，雖均指出被告林新偉構成累犯之事實（見原審卷第9、11至12、344頁、本院卷第264頁），而原判決依檢察官起訴書及到庭檢察官於原審審理所述，於其理由欄中說明：被告林新偉前曾因強盜、竊盜等案件，分別經法院判決判處罪刑確定，並經本院以101年度聲字第1056號裁定應執行有期徒刑10年確定，於107年11月30日縮短刑期假釋付保護管束，於109年12月19日假釋期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，被告林新偉於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固均為累犯；惟考以被告林新偉構成累犯之前案為強盜、竊盜等案件，與被告林新偉所犯本案各罪之犯行，罪質不同、犯罪類型有異，尚難認被告林新偉所為本案之各次行為，主觀上有何具特別惡性或刑罰反應力薄弱之情事，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰均不依刑法第47條第1項之規定加重其刑等情，且據原判決於科刑時斟酌被告林新偉之前案紀錄作為其素行之科刑資料，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，且原審此部分依司法院釋字第775號解釋意旨所為之裁量，並無不合，本院認應予維持，故認被告林新偉本案所犯未經許可、出借具殺傷力之非制式手槍及教唆頂替之2罪，均尚無依累犯規定加重其刑之必要，僅於量刑時列入科刑之參酌事由予以評價為已足。
(七)被告林新偉上訴固主張伊所犯未經許可、出借具殺傷力之非制式手槍罪部分，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第62條前段規定之適用等語。然查，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」，刑法第62條則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」。而按所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件俱屬兼備，方符合之；倘行為人在第一審法院審理中逃匿，即無接受裁判之意思，縱於行為後曾在警詢時自首，但其後未自動接受審判，自與法定自首之要件不合（最高法院76年度台上字第2039號、86年度台上字第1951號刑事判決意旨參照）。查被告林新偉於原審審理過程中，因逃匿而所在不明，由原審囑警拘提無著並發布通緝後，始遭緝獲等情，有原審法院核發之拘票（含拘提結果報告書）及通緝書（見原審卷第125、129至131、153至155頁）在卷可明。依上所述，被告林新偉既曾於原審逃匿經發布通緝，即難認其有自動接受裁判之意，則不問其先前於為警方調查階段曾否自首，均已不合於自首之要件，而與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第62條前段之規定不合，俱無前開規定之適用。被告林新偉此部分上訴所為之主張，非為可採。
(八)被告林新偉及其原審辯護人於原審審理時，雖曾認被告林新偉應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑等語。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。依此規定，犯上開條例之罪，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而使偵查機關查獲，或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得依上述規定減輕或免除其刑。若行為人雖已自白並供述其槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，但偵查機關並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，尚難遽依上述規定減輕或免除其刑。又此所謂「查獲」，固不以檢察官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公訴為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被供出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯罪事實者為限（最高法院106年度台上字第743號判決意旨參照）。查被告林新偉所犯未經許可、出借具殺傷力之非制式手槍及子彈之犯行，係因同案被告李耀銘持甲槍不慎擊發丙子彈後，經由劉世全為同案被告李耀銘頂替先交出乙槍後，再由被告林新偉交出甲槍，是被告林新偉出借之槍彈部分，並未因其供述全部槍彈之去向而查獲或可認因而防止重大危害治安事件之發生；又被告林新偉雖於警詢時供稱：本案槍彈係我之前的大哥留下來的，他已經過世了等語（見偵30416卷第134頁），並於偵查及審判中均自白，惟被告林新偉所供出之槍彈來源者既已死亡，自難認屬查獲，被告林新偉並不合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之要件，並無該條項之適用。
(九)被告林新偉及其原審辯護人於原審雖曾主張本件有情輕法重之情形，請求依刑法第59條酌量減輕其刑等語。惟本院考量被告林新偉明知未經許可而出借、持有具有殺傷力之槍彈行為，係國家嚴予查緝之犯罪，被告林新偉竟仍非法出借甲槍及丙子彈予同案被告李耀銘，而具殺傷力之槍彈為我國以重罰嚴禁出借及持有之違禁物，衡其犯罪情節對社會治安之危害程度非輕，且被告林新偉犯後為隱避同案被告李耀銘之行為，竟又教唆劉世全頂替，對於偵查之正確性有所妨礙，均難認有何情輕法重之情，故認被告林新偉所犯未經許可、出借具殺傷力之非制式手槍及教唆頂替之2罪，均尚無刑法第59條規定之適用。
四、本院駁回被告林新偉上訴部分之說明：原審認被告林新偉所犯未經許可、出借具殺傷力之非制式手槍及教唆頂替等罪之事證均屬明確，乃審酌被告林新偉明知具有殺傷力之槍彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，不得非法出借、持有，竟因同案被告李耀銘與他人間涉有糾紛，欲持槍彈前往談判，被告林新偉係應同案被告李耀銘之要求，將其所持有上開2枝手槍中之甲槍及丙子彈出借予同案被告李耀銘，其所出借非制式手槍及子彈之數量非多，被告林新偉於同案被告李耀銘持有甲槍及丙子彈，不慎擊發而傷及林靖暄時，更教唆劉世全頂替同案被告李耀銘，以隱避同案被告李耀銘所涉持有槍彈之犯罪手段，被告林新偉所為對社會治安及人身安全所造成之危害非輕，又被告林新偉於本案行為前，曾因妨害自由、竊盜、強盜等案件（原判決另贅載有違反毒品危害防制條例案件部分，因尚無礙於原判決之量刑本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正刪除），分別經法院判決判處罪刑確定之素行，考量被告林新偉之犯後態度，及於原審自陳之智識程度及家庭經濟狀況，被告林新偉所為各罪之犯罪動機、目的等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項、第12條第2項，刑法第11條前段、第29條、第164條第2項、第55條、第47條第1項（依司法院釋字第775號解釋意旨，認尚無加重其刑之必要）、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，就被告林新偉所犯上開2罪，判處被告「林新偉犯未經許可，出借具殺傷力之非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日」、「又犯教唆頂替罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折壹日」，且就沒收部分說明：扣案之非制式手槍2支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個，即甲槍；槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個，即乙槍）係被告林新偉同時非法持有之非制式手槍，嗣並由被告林新偉將甲槍出借予同案被告李耀銘持有，且甲槍、乙槍均具殺傷力，已如前述，均屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項規定，於被告林新偉所犯未經許可、出借具殺傷力之非制式手槍之罪刑項下，諭知甲槍、乙槍均沒收之；至被告林新偉出借予同案被告李耀銘持有之丙子彈既已擊發，僅餘彈頭及彈殼，已不具殺傷力，爰不予宣告沒收；又被告林新偉另案遭查扣之物品，雖其曾於原審供稱：我是用哪一支手機與李耀銘聯繫出借槍枝的事情，我現在想不起來，應該是用iPhone11手機（黑色）跟李耀銘等人聯繫出借槍彈的事等語，惟本案卷內並無其他積極證據足資佐證被告林新偉係持用另案查扣之iPhone11手機（黑色）與同案被告李耀銘聯繫出借槍彈等情，尚無法以被告林新偉上開不確定之供述，即遽認該手機為其供本案犯罪所用之物，且被告林新偉另案遭查扣案之其餘物品，核與本案均無關連，爰均不予宣告沒收等情，核原判決之認事、用法並無不當，就各罪所為之量刑亦均稱妥適。被告林新偉上訴否認犯有教唆頂替之罪，及主張伊所為未經許可、出借具殺傷力之非制式手槍之罪部分，應有自首云云，依本判決前揭理由欄二、(二)及理由欄三、(七)所示之論述，均為無理由，應予駁回。
五、被告林新偉於本院審理時經合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。
貳、上訴人即被告李耀銘（下稱被告李耀銘）對原判決之刑一部上訴部分：
事實及理由
一、被告李耀銘上訴範圍之說明：
(一)按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第3398號刑事判決意旨參照）。是原判決關於其刑之部分，依據現行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實、罪名等，而得以單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑一部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴範圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名及沒收予以審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎，並審酌原判決之刑是否合法及適當。
(二)查被告李耀銘對原判決提起上訴之範圍，係僅針對原判決之「刑」一部聲明不服而提起上訴，此業據被告李耀銘及其辯護人於本院準備程序及審理時均明示陳明（見本院卷第152、256頁），依前揭說明，本院就原判決關於被告李耀銘部分，自應僅就被告李耀銘對於原判決關於其「刑」之上訴部分進行審理及審查有無違法或未當之處；至於原判決有關被告李耀銘之其他部分（指原判決關於被告李耀銘所認定之犯罪事實、罪名及其沒收部分），則均已確定而不在被告李耀銘上訴及本院審理之範圍。
二、本院據以審查原判決關於其就被告李耀銘所犯之罪所處之刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名（均已確定）：
(一)原判決所認定被告李耀銘之犯罪事實：李耀銘與林新偉之子林靖暄為友人，輾轉得知林新偉持有槍彈，因李耀銘與他人間涉有糾紛，欲持槍彈前往談判，遂於110年9月27日凌晨0時許，向林新偉借用槍彈，林靖暄乃駕駛車牌號碼000-0000號汽車（下稱A車），搭載林宸浩（坐副駕駛座）、李耀銘（坐左後座）、劉世全（坐右後座）共赴林新偉位於臺中市北屯區○○十三路某租屋處，經林新偉無故將屬具殺傷力之非制式手槍之甲槍及及丙子彈出借交付予李耀銘，李耀銘乃基於無故持有具殺傷力之槍彈之犯意，收受甲槍及丙子彈而非法持有之；嗣林靖暄駕駛A車，搭載林宸浩、李耀銘、劉世全，偕同搭乘另一臺車之友人鄧竣豪及真實姓名年籍不詳、綽號「龐青」之人夜遊，於同日凌晨2時許，行經省道臺74線快速道路近松竹交流道時，坐在A車左後座之李耀銘正在把玩甲槍時不慎走火，丙子彈擊穿A車駕駛座椅射入林靖暄右肩，致林靖暄受有右後背韌帶撕裂傷之傷害（過失傷害部分未據告訴）。林靖暄中槍後，隨即將A車開下省道臺74線快速道路松竹交流道靠路邊停車，然後換由林宸浩駕駛A車，先將李耀銘及甲槍送回林新偉上開租屋處，林宸浩再駕駛A車偕同劉世全將林靖暄送至國軍臺中總醫院（址設：臺中市○○區○○路0段000號）急救，李耀銘則將甲槍交還林新偉。
案經林新偉教唆劉世全為李耀銘頂替，並因臺灣臺中地方檢察署檢察官告知劉世全持有槍彈為重罪，難以獲判緩刑，劉世全交保後百般思索，乃先於110年11月2日以通訊軟體微信聯繫臺中市政府警察局太平分局偵查隊承辦偵查佐坦承上情，並於110年11月30日至臺中市政府警察局太平分局偵查隊製作警詢筆錄詳細交代案件始末。再經臺中市政府警察局太平分局偵查隊承辦偵查佐於110年12月10日借訊林新偉，林新偉坦承上情，並引導警方於同日16時37分許，在臺中市北屯區祥順六街與太祥路交岔口旁空地扣得甲槍，而查悉上情。
(二)原判決認定被告李耀銘所犯罪名及與論罪有關之要旨：
1、核被告李耀銘所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有具殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪。
2、被告李耀銘以一行為同時非法持有具殺傷力非制式手槍及非法持有具殺傷力子彈之2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一較重之非法持有具殺傷力之非制式手槍罪處斷。
三、被告李耀銘對原判決之刑一部上訴，本院於此上訴範圍內，說明與刑有關之法律適用部分：
(一)被告李耀銘前開未經許可、持有具殺傷力之非制式手槍等犯行，係因證人劉世全經由同案被告林新偉教唆頂替後，先於110年11月2日以通訊軟體微信聯繫臺中市政府警察局太平分局偵查隊承辦偵查佐坦承頂替一事，並於110年11月30日警詢時供出實際持有甲槍不慎射傷林靖暄之情，乃為警查悉被告李耀銘所犯未經許可、持有具殺傷力之非制式手槍及子彈之犯行，此有承辦偵查 佐洪震傑 製作之職務報告（含所附警方與劉世全之對話截圖，見偵30416卷第405至406頁）及證人劉世全前開警詢筆錄（見偵30416卷第164至165頁）在卷可憑，是被告李耀銘並無自首之適用。
(二)被告李耀銘之辯護人於本院審理時雖為被告李耀銘辯護陳稱：李耀銘從頭到尾均坦承犯行，且已與林靖暄和解，不是故意持槍傷人，而是不小心傷害到林靖暄，請審酌李耀銘沒有持槍去為其他犯罪行為，年紀尚輕，犯行輕微，依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；至於行為人之年紀、智識程度、犯罪手段、惡性、因其行為致生之損害及犯罪後之態度等情，均僅可作為在法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號刑事判決意旨參照）。是被告李耀銘之辯護人以被告李耀銘前開年紀、持有槍彈不慎傷及林靖暄之情形及其犯罪後之態度等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，已乏所據；況被告李耀銘於案發後之110年11月3日、同年12月1日警詢時均未坦承未經許可、持有具殺傷力之非制式手槍及子彈之犯行（見偵30416卷第141至145、147至150頁），而係於證人劉世全依同案被告林新偉教唆為其頂替而於110年11月30日警詢時說出實情（見偵30416卷第163至168頁）及經證人即同案被告林新偉於110年12月10日警詢時亦提及本案為被告李耀銘與他人吵架，向其借槍助陣等語（見偵30416卷第133頁）後，方始於110年12月13日警詢時供認係其持槍不小心走火傷及林靖暄，及該槍枝之來源為同案被告林新偉等情（見偵30416卷第153頁），被告李耀銘之辯護人主張被告李耀銘從頭到尾均坦承犯行，似有誤會。本院酌以依原判決所認定被告李耀銘前開未經許可、持有具殺傷力之非制式手槍及子彈之犯罪情節，復考以具殺傷力之槍、彈為我國祭以重罰嚴禁持有之違禁物，被告李耀銘前揭犯罪情狀，漠視法紀，對社會治安之危害非輕，實難認有何刑法第59條所定之其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情事，實未有何犯罪之情狀顯可憫恕之情，並不合於刑法第59條之規定，而無該法條之適用。被告李耀銘之辯護人前開此部分為被告李耀銘所為之辯護內容，尚無可採。
四、本院就原判決關於其對於被告李耀銘宣告之刑部分，予以撤銷改判之說明：
(一)原審認被告李耀銘犯未經許可、持有具殺傷力之非制式手槍之罪，乃予以科刑，固非無見。惟查，被告李耀銘上訴本院後業就因其於非法持有槍彈之過程中，不慎致林靖暄受傷之民事部分，與林靖暄達成和解，林靖暄表示願原諒被告李耀銘，請求對被告李耀銘從輕量刑，並拋棄民事之請求權，此有和解書1份（見本院卷第245頁）在卷可參。而此部分雖倘林靖暄就被告李耀銘過失傷害部分提出告訴（林靖暄未提出此部分告訴）時，主要固應於被告李耀銘另所涉過失傷害罪責中予以評價，然因林靖暄並未對被告李耀銘提出過失傷害之告訴，且該部分亦堪屬被告李耀銘於其非法持有槍彈之過程中所致生之損害，從而，被告李耀銘上開與林靖暄之和解情形，自尚非不可作為被告李耀銘犯有本案未經許可、持有具殺傷力之非制式手槍及子彈之罪，於其犯後彌補損害之犯罪後態度考量之一部分；原審未及斟酌被告李耀銘前開此部分上訴本院後之犯罪後態度，稍有未合。被告李耀銘上訴其中執詞請求適用刑法第59條之規定部分，依本判決前開「事實及理由」欄貳、三、(二)所示之論述，為無理由。又被告李耀銘上訴意旨另略以：林新偉所犯非法出借具殺傷力之非制式手槍罪之法定刑，高於李耀銘所犯非法持有具殺傷力之非制式手槍罪，原審就林新偉部分復說明不依累犯規定加重其刑、且認林新偉素行不良；反觀被告李耀銘於偵審程序均坦承不諱、犯後態度甚佳，復未經原審認定有素行不良情形，而未有如林新偉經原審認定構成累犯而採不予加重其刑必要之情形，原判決論處林新偉有期徒刑部分之刑為5年10月，但對本案俱為自白、且非素行不良之李耀銘卻就有期徒刑部分之刑科以5年4月，足足高出其所犯未經許可、持有具殺傷力之非制式手槍罪之法定最低有期徒刑之本刑（有期徒刑5年）4個月，原審對李耀銘之科刑有輕重失衡之情等語部分，本院考以同案被告林新偉所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，至被告李耀銘所犯同條第4項之法定刑則為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，衡酌同案被告林新偉所為非法出借槍彈之情節，較之被告李耀銘非法持有槍彈為重，兼為考量同案被告林新偉及被告李耀銘之素行及犯後之態度【被告李耀銘之素行雖較同案被告林新偉為佳，然依本判決前開「事實及理由」欄貳、三、(二)所示之說明，同案被告林新偉較之被告李耀銘更早於警詢時坦白承認，故其2人此部分之量刑因子互有消長】等狀況，原審因而就同案被告林新偉及被告李耀銘為差別之量刑，乃屬其量刑職權之合法行使，並無不當；被告李耀銘前開此部分上訴意旨，指陳原判決就被告李耀銘之量刑有輕重失衡之情，尚無可採。又原判決對被告李耀銘所為之科刑部分，既業由本院予以撤銷改判，則被告李耀銘以前開情詞指摘原判決之量刑，亦失所據，非有理由。惟原判決對被告李耀銘之科刑部分，既有本段上揭所示之微疵存在，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告李耀銘於本案行為前未曾有經判決確定之前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考）之素行，行為時僅年滿19歲之智識程度，自述之家庭、經濟等狀況（參見原審卷第345頁），其明知具有殺傷力之槍彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不得非法持有，竟因與他人涉有糾紛，欲持槍彈前往談判以自衛，即向同案被告林新偉借取槍彈而非法持有之犯罪動機、目的，其經原判決所認定未經許可、持有具殺傷力之非制式手槍及子彈之數量非多、期間尚短，期間並不慎走火擊中林靖暄，使其受有傷害（過失傷害部分未據告訴）而造成損害，對社會治安所生危害程度，於事發之初未坦承犯行，任由劉世全出面為其頂罪，直至劉世全、同案被告林新偉分別向警方供出實情後，方向警方坦白承認，及於其後之偵查、法院審理時均坦承犯行，並於上訴本院後業就因其於非法持有槍彈之過程中，不慎致林靖暄受傷之民事部分，與林靖暄達成和解，林靖暄表示願原諒被告李耀銘，請求對被告李耀銘從輕量刑，並拋棄民事之請求權（參見本院卷第245頁之和解書）等犯罪後態度，及與同案被告林新偉間之罪質衡平等一切情狀，就其所犯未經許可、持有具殺傷力之非制式手槍之罪，量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金刑部分，併為諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中華民國112年7月6日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭怡綸中華民國112年7月6日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第29條：
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
刑法第164條：
藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或1500元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。