裁判字號：最高法院100年台上字第2822號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二八二二號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告陳曉年被告楊欣上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第五五一九、五五二○號，同年度偵字〈原判決誤載為毒偵字〉第一二九三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、陳曉年上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告陳曉年上訴意旨略稱：㈠、原判決認定陳曉年明知MDMA（俗稱搖頭丸）、MDEA為列管之第二級毒品，竟基於營利之意圖，於民國九十四年四月二十三日，以電話與不詳姓名之成年男子達成販賣MDMA之合意，因尚未交付而未遂。又明知愷他命為列管之第三級毒品，亦基於販賣圖利之犯意，於同年五月中旬，向綽號「 偉仔 」之成年男子購入含MDMA、MDEA及愷他命成分之錠劑共五十一顆伺機販賣，而論處陳曉年連續販賣第二級毒品罪刑，無非以監聽譯文為犯罪之部分論據，但其中陳曉年與不詳姓名男子之監聽譯文內容顯示：雙方只在談論「衣服」之價格；其中部分譯文內容，雖曾談論毒品之交易，但陳曉年卻指示，購買毒品之相關事宜，可由第三者直接來電聯繫等語，如上開譯文內容屬實，該不詳姓名之男子未續與陳曉年達成毒品交易之合意，陳曉年無以成立販賣第二級毒品之未遂罪。㈡、陳曉年雖自承有轉讓上開毒品之犯行，但未從中得利，自不成立販賣第二級毒品罪。又警方人員於預設之問話中，誘導共同被告楊欣為不利於陳曉年之陳述，但楊欣被訴販賣MDMA、MDEA及愷他命之犯行，業據原審判決無罪在案；則楊欣上開不利於陳曉年之供詞，自不足採信。此外，原判決又認定陳曉年以搖頭丸每顆新台幣（下同）二百元至三百元之價格買進，欲以每顆二百五十元賣出，而獲有利潤，但未敘明得利之數額，併有判決不載理由之違背法令云云。
惟查原判決係依憑陳曉年於警詢中所為不利於己之自白，核與共同被告楊欣供述之情節相符，並有扣案之錠劑，並參酌高雄醫學大學附設中和紀念醫院之四紙檢驗報告書及監聽譯文等證據為綜合之判斷，認陳曉年有販賣第二、三級毒品之犯行，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判依刑法想像競合犯及刑法修正前關於連續犯之規定，論處陳曉年連續販賣第二級毒品罪刑，及相關之沒收宣告，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以陳曉年所辯：扣案之毒品係與他人合購，供己施用云云，如何不足以採信，於理由中詳加說明與指駁，並說明監聽譯文所示「衣服」、「褲子」係代表不同毒品之暗語等情甚詳。按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，而成立販賣既遂罪。原判決認定陳曉年基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於九十四年五月中旬，向綽號「偉仔」之成年男子購入含MDMA、MDEA及愷他命錠劑共五十一顆，伺機販賣，則於販入時，已成立販賣第二級毒品罪名。原判決並未認定陳曉年事後曾出售上開毒品，自無從為獲利之算計。又楊欣為陳曉年之妻，其有關陳曉年販賣第二級毒品之供述，未受警方之誘導，有勘驗筆錄可按，自可為陳曉年犯罪之補強證據，不因本身日後受無罪之判決而影響其證言之真實。至於不詳姓名之男子與陳曉年只初步談論買賣第二級毒品，再由別人代為達成買賣之合意，無礙陳曉年犯罪之成立。陳曉年上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、檢察官對楊欣上訴部分本件公訴意旨略以：被告楊欣明知MDMA、MDEA係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，以及愷他命為列管之第三級毒品，均不得非法販賣。竟與陳曉年共同基於營利之意圖，由楊欣於九十四年二月十七日上午五時五十九分許，同年二月十八日，以愷他命每公克一千一百元價，各售予不詳姓名男子甲、男子乙。又於九十四年二月二十二日二時二十四分許，由陳曉年以同一價格，販賣愷他命予綽號「清松仔」之不詳姓名男子。另於同年四月十二日共同販賣愷他命予不詳姓名男子丙。同年月二十三日又共同販賣愷他命予不詳姓名男子丁。再於同年四月二十七日、同年四月二十九日、同年五月十四日、同年月二十三日共同販賣愷他命予不詳姓名男子戊。復於同年四月二十七日共同販賣愷他命予不詳姓名男子己；先後得款十二萬六千九百五十元。楊欣與陳曉年又承共同販賣營利之犯意，由陳曉年於九十四年五月中旬，在高雄市○○路與光華路交岔路口附近某處，向綽號「偉仔」之不詳姓名之成年男子販入含MDMA、MDEA及愷他命，再予分裝，欲以搖頭丸錠劑每顆二百五十元、愷他命粉末每公克一千一百元或一千二百元之價格伺機出售等情，因認楊欣犯有毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之罪嫌。但調查結果，認監聽譯文內容中楊欣雖表示手上有毒品，對方亦在探詢毒品之價格，且無販賣毒品種類、對象與價格之約定，難認有買賣毒品之合意。是上開監聽譯文，不足據為楊欣犯罪之論據。另以警方人員亦未由楊欣手上扣得任何毒品。參以共同被告陳曉年更無楊欣有參與販賣上開毒品之陳述；尚乏證據以證明楊欣犯罪。因而撤銷第一審關於論處楊欣共同販賣第二級毒品之不當科刑判決，改判諭知楊欣無罪，已詳予說明其論斷之憑據與理由。檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決既認陳曉年已向綽號「偉仔」之不詳姓名之成年男子販入含MDMA、MDEA及愷他命粉末之犯行；監聽譯文內容亦顯示楊欣有販賣上開毒品之意圖，則楊欣就陳曉年向綽號「偉仔」購入含MDMA、MDEA及愷他命之犯行，自無不知之理，原審就此未為必要之調查，遽為楊欣無罪之判決，調查職責，尚有未盡。㈡、楊欣於陳曉年購入愷他命後，曾參與上開毒品之分裝行為；此舉適足以證明楊欣參與販賣毒品之犯行，原審捨此重要證據不採。且就楊欣與陳曉年及他人間，有關楊欣涉案之通訊監聽譯文內容於不顧，併有可議等語。惟查原判決已就卷證資料說明相關證據，不足為楊欣犯罪之事證，已如前述。至楊欣雖曾替陳曉年為分裝毒品之行為，未據檢察官舉證證明上開行為與販賣毒品行為之關聯，難以單純之毒品分裝行為，反推楊欣有販賣毒品之犯行。檢察官上訴意旨就原審已說明之事項，重為事實之爭執，其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月二十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月三十日
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