裁判字號：臺灣高等法院99年聲字第747號刑事裁定
裁判日期：民國99年07月28日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定99年度聲字第747號聲請人甲○○上列受刑人因偽造文書等案件，對於臺灣台東地方法院檢察署檢察官執行之指揮(97年度執更乙字第112號)，聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以:
㈠、受刑人所犯煙毒三罪，應執行殘刑5年11月22日，由台北地檢署88年度觀執更字第84號執行指揮書執行。而本件受刑人所犯偽造文書、竊盜、傷害、懲治盜匪條例及妨害自由等五罪(以下簡稱五罪)，應執行有期徒刑10年10月，由台東地檢署91年執更助乙字第20號指揮書接續台北地檢署88年度觀執更字第84號執行指揮書執行，則上開二者指揮書刑期已合併計算(亦即係合於二徒刑以上合併執行期間假釋之計算規定)。因此，受刑人所犯煙毒等三罪之殘刑，並未於94年3月15日執行完畢，否則法院不可能將上開煙毒三罪之殘刑以本院97年度聲減更㈠字第19號予以減刑。
㈡、聲請人於96年間聲請就所犯煙毒三罪及五罪依中華民國九十六年罪犯減刑條例聲請減刑並定應執行之刑，本院因96年度聲減字第3916號裁定，漏未就煙毒三罪予以裁定減刑並與五罪合併定應執行刑。經聲請人提起抗告，惟聲請人尚在抗告期間，臺灣高等法院檢察署卻逕發交台東地檢署於97年3月3日以97年度執減助乙字第25號違法執行，並換發及註銷台東地檢署91年度執更助字第20號指揮書。嗣最高法院97年度台抗字第312號裁定撤銷發回，本院另以97年度聲減更㈠字第19號裁定將煙毒三罪及五罪除懲治盜匪條例外均減刑。並就五罪定應執行刑9年10月，而駁回煙毒三罪合併定應執行刑之聲請。臺灣台東地檢署因而註銷97年度執減助乙字第25號指揮書，換發97年度執更乙字第112號指揮書。而上開指揮書竟稱未減刑前之煙毒三罪殘刑已於94年3月15日執行完畢(台北地檢署88年度觀執更字第84號)，且與97年度聲減更㈠字第19號裁定附表編號4-8之罪不符合數罪併罰，故無庸換發指揮書，上開情形難謂無誤。
㈢、綜上，本院97年度聲減更㈠字第19號裁定減刑之理由記載，該煙毒三罪係因不符合數罪併罰合併定應執行之刑之規定，並非係指上開煙毒殘刑不得與他罪之刑期合併執行計算假釋期間之謂，故97年度執更乙字第112號指揮書稱煙毒三罪經減刑後已無殘刑，且未減刑前之殘刑已執畢，且不合數罪併罰，而無庸換發指揮書云云，顯違法執行，爰聲明異議云云。
二、按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定，合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間；但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限；刑法施行法第7條之1第2項定有明文。又86年修正之刑法第79條之1增訂第5項，依該項規定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之，即二以上徒刑合併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。
三、經查:
㈠、聲請人即受刑人甲○○聲請就所犯煙毒三罪及五罪依中華民國九十六年罪犯減刑條例聲請減刑並定應執行之刑，本院以96年度聲減字第3916號裁定五罪除懲治盜匪條例外予以減刑，並就五罪定應執行之刑，漏未就煙毒三罪裁定減刑並與五罪合併定應執行刑。嗣經聲請人提起抗告，由最高法院97年度台抗字第312號裁定將上開裁定撤銷，發回本院更行裁定，本院另於97年6月2日以97年度聲減更㈠字第19號裁定將煙毒三罪及五罪除懲治盜匪條例外均減刑。
惟煙毒三罪與其餘五罪不符合數罪併罰之規定，故該裁定僅就五罪合併定應執行刑9年10月，而駁回煙毒三罪合併定應執行刑之聲請，臺灣台東地檢署並因上開裁定換發97年度執更乙字第112號指揮書，有本院調閱上開裁定及臺灣台東地方法院檢察署執行卷宗在卷可稽，合先敘明。
㈡、本件聲請人前因違反肅清煙毒條例案件，先後經臺灣士林地方法院及本院判處有期徒刑3年6月、4年8月、4年(即前述煙毒三罪)，於民國85年4月6日假釋出監，至91年3月28日假釋期滿。詎聲請人於假釋期間之86年9月18日犯妨害自由罪，再於87年8月5日違反毒品危害防制條例經裁定送觀察勒戒，嗣經法務部於87年12月18日以其於假釋期間經交付保護管束，違反保護管束規定，情節重大，而依保安處分執行法第74條之2第1款、第2款、第73條等規定撤銷其假釋，有聲請人前案紀錄表在卷可稽。則聲請人所犯煙毒等罪之假釋被撤銷之事由，係發生於00年修正之後，依首開說明，自應適用86年修正後之刑法第79條之1規定，就撤銷假釋後所餘之殘刑予以執行，於執行完畢時，應認已執行完畢，不得適用86年修正前之刑法第79條之1規定，再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間。故聲明意旨認煙毒三罪之殘刑應得與他罪之刑期合併執行計算假釋期間云云，尚屬誤會。
㈢、聲請意旨另以本院將上開煙毒三罪之殘刑以97年度聲減更㈠字第19號予以減刑，而認上開殘刑未執行完畢云云，惟按中華民國96年罪犯減刑條例第8條第1項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」，是聲請減刑，以應減刑之罪已判決確定，而於該條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者為限。而聲請人就上開殘刑聲請減刑時，該殘刑因已於94年3月15日執行完畢，與上揭條例之規定不符，自不得減刑；縱本院前開減刑裁定，誤將煙毒三罪為減刑之諭知，亦無從變更煙毒三罪已執行屆滿之效力，此亦經最高法院98年抗字第229號陳明在案。
㈣、綜上所述，本件聲明異議，於法尚非有理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國99年7月28日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官強梅芳中華民國99年7月28日