裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第94號刑事判決
裁判日期：民國99年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第94號上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪惠平 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第967號，中華民國98年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8196號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○罪刑宣告暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略稱：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣海洛因之犯意，於民國97年10月某時至同年月28日晚間
6、7時許，在桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○號住處，以每包新台幣（下同）1000元之代價，販售毒品海洛因予 林柏松 施用，前後總共販售5次（檢察官原起訴被告販賣海洛因予林柏松合計6次，犯有販賣第一級毒品罪共6罪，原審已就其中1次認定其犯罪不能證明，而諭知被告無罪確定）。 嗣為 警於97年2月13日上午10時許，循線在上址查獲。認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪共5罪。
二、檢察官認被告涉犯上述販賣第一級毒品罪，係以證人林柏松之指證，及卷附通聯記錄顯示被告與林柏松於97年10月間通聯密切，被告辯稱其與林柏松交惡，卻又與其有密集通聯，且稱係與林柏松共同購買毒品施用各節顯然不實等情，為主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決，有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例足資參照。
四、訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品海洛因予林柏松之犯行，辯稱：我與林柏松認識3、4個月（按於98年2月13日偵訊時供稱），我於97年10月間有與林柏松合資購買毒品，次數應該有超過5次，每次合資金額1,000元至1,500元不等，我與林柏松都平分購買的金額及數量，都是林柏松載我過去南崁附近拿毒品，我與林柏松一起去拿毒品、一起回家、一起施用，0000000000號行動電話是我父親 戴萬福 申請，交由我使用，通聯記錄是我與林柏松之聯絡，我與林柏松常常打電話聊天，後來林柏松於10月28日被外縣市警察查獲施用第一級毒品，以為是我檢舉他，因此挾怨報復，因為同一批警察在10月初曾查獲我施用第一級毒品，我被查獲那次有刊在報紙，林柏松之後也有問我，且林柏松被查獲隔天有去我家說抓他的警察有提到我的名字，實則我並沒有販賣海洛因予林柏松 云云
五、經查：
（一）犯施用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，本得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，則施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，此有最高法院96年度臺上字第1029號判決、98年度臺上字第6601號判決意旨可參。
（二）本件證人林柏松關於其如何向被告購買海洛因，於警詢及偵查中係先證稱：我於97年10月29日上午10時許，在工作工地外面以針筒注射方式施用海洛因，該次施用之海洛因是我於97年10月28日晚間6、7時許，在桃園縣○○鄉○○路被告住處以1,000元向被告購買的，我都是用申辦使用之0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話聯絡購買毒品，都約在被告住處旁交易毒品，我與被告是在97年年初在朋友那邊認識，我共向他購買過5、6次毒品，都是97年10月的事情，每次都購買1,000元、1包海洛因，我在97年9月底前都是向真實姓名年籍不詳綽號「 阿清 」之男子購買海洛因，但是後來聯絡不到他，因此向被告購買等語（見偵查卷第15頁之1、第16頁、第61頁、第62頁）。 嗣於 原審即改證稱：我與被告於97年10月之前已經認識1年多，我與被告住在附近，有時候出門遇到會停下來聊聊天，只有這種情形下會接觸，有時候被告也會打電話給我，問我有無去工作，我有時候也會打給被告．．．．．我與被告通過電話，次數很多，都是互相撥打給對方，談話內容都是相約去買毒品，97年10月約買過1、2次海洛因，我與被告都合資1,000元，查獲前1天97年10月28日，我是與被告一起去拿1,000元之海洛因，地點在南崁那邊，被告住處附近云云（見原審訴字卷第卷第53頁、第55頁至第58頁），經檢察官質問：「為何據被告自己在準備程序中說97年10月份他和你有合資買毒品，次數超過5次，為何所說次數與你方才所述不合？」，又稱：我說的次數應該有漏掉，至少有3、4次，我也不清楚我或被告所說才是對的云云（見原審訴字卷第59頁），另證稱：我與被告合買毒品有時候是被告去買的云云（見原審訴字卷第59頁），復稱：合買毒品時，我與被告去，我剛剛說被告自己去，是我與被告去到半路，被告自己去向朋友拿毒品，我在路上等他，所謂半路，是被告住家附近路上，我不知道被告去何處拿毒品，不知道被告向何人拿毒品，也不知道買的數量、價格云云（見原審訴字卷第59頁、第60頁）。顯見林柏松之證詞前後反覆不一，多所齟齬，而證人張穎敏即本案調查員警於原審證稱：一般查獲施用毒品者詢問毒販為何人時，吸毒者通常都不會說，但這次不同，因為是員警先查獲資料才詢問，有先提示被告與林柏松間通話記錄才作筆錄，林柏松並沒有否認被告賣毒品給他的事情，他一開始就說是被告賣毒品給他等語（見原審訴字卷第68頁），充其量僅能證明林柏松警詢筆錄記載之形式正確性與林柏松陳述當時具有自由意志，前引林柏松於警偵訊時所言向被告購買海洛因施用各節，是否為真實，仍有探究補強證據之餘地，不能率然謂其於警詢、偵訊所言，距離案發時間近、較無顧及利害關係為不實陳述之可能，即遽認林柏松先前於審判外不利於被告之陳述為真實。
（三）至於林柏松0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話，雖曾於97年10月1日通話3次、10月2日通話4次、10月3日通話3次、10月4日通話1次、10月5日通話2次、10月9日通話1次、10月11日通話1次、10月12日通話5次、10月13日通話3次、10月14日通話7次、10月15日通話2次、10月16日通話2次、10月17日通話1次、10月20日通話3次、10月21日通話2次（見偵查卷第26頁、原審訴字卷第76頁至第87頁附通聯調閱查詢單）。然其等對話內容究竟為何？是否與購買海洛因有關？均無通聯錄音或監聽譯文可考。按被告並無自證無罪之義務，無論被告辯稱其與林柏松常常打電話聊天或談話內容都是相約去購買毒品等情是否屬實，揆諸最高法院30年上字第482號判例所闡「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由」之證據法則，在無積極證據足認被告犯罪之情況下，當不能單憑被告與林柏松有密集之電話通聯，即捨其他有利於被告可能之通話情形與目的於不論，逕認林柏松係利用電話與被告聯絡而向被告購買海洛因施用。本件原審以所謂被告與林柏松之間並無深交，僅居住地點相近之泛泛之交，其2人無為聯絡感情、噓寒問暖而如此一再相互通話之必要，再以被告及林柏松就其等異常之通話情形又未提出任何其他合理解釋，即認該通聯紀錄得為林柏松指證其向被告購買海洛因施用之補強證據，容有率斷之虞。
六、綜上所析，本案尚乏積極可信之證據足以證明被告有公訴意旨指稱之販賣第一級毒品海洛因犯行，揆諸前揭條文規定及判例意旨，應為被告無罪之諭知。本件原審雖詳盡調查，但在欠缺積極明確之補強證據之情況下，即採信林柏松之證言而誤認被告有販賣海洛因5次予林柏松之行為，容有未洽。被告否認犯罪，指摘原判決此部分認事用法不當，提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷，就此部分改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國99年7月28日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官遲中慧法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國99年8月4日