裁判字號：臺灣桃園地方法院91年訴字第586號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十一年度訴字第五八六號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人翁瑞麟律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，茲經檢察官提起公訴（九十年度偵緝字第七七六號），本院判決如左：
主文丙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品安非他命貳包（驗餘含塑膠袋及標籤紙合計重貳拾捌點肆零肆公克），沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前曾於民國八十六年間，分別因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十五年度易緝字第三六六號判處有期徒刑六月確定、以八十六年度易字第五四四五號判處有期徒刑六月確定，嗣經合併其定應執行刑為十一月，於八十七年六月三十日縮短刑期執行完畢。
二、緣臺北縣警察局三重分局警員乙○○於八十九年十一月二十五日接獲一不詳姓名年籍自稱「 阿宏 」者提供密報稱：行動電話門號0000000000號之持有人有販賣毒品，警員乙○○於當晚十九時至二十時許，即撥打該電話佯欲購買，由丙○○接聽電話後，警員乙○○自稱是「阿宏」之友人，欲向丙○○購買第二級毒品安非他命，丙○○竟基於營利之意圖，經與乙○○討價還價後，立即應允出售重量約一兩，價額為新臺幣（下同）二萬元之第二級毒品安非他命予乙○○，雙方並約定在桃園縣平鎮市○○○路交流道旁交易。而因丙○○並無交通工具，乃撥打電話委請不知情之甲○○、己○○，由己○○駕駛車號00－0000號自小客車，搭載丙○○至前開約定之交易地點，警員乙○○亦與同事戊○○等人分別駕車前往，惟途中因乙○○對前開約定地點不熟悉，雙方數度以行動電話聯絡後改約在前開交流道附近之麥當勞前交易，丙○○並告知警員乙○○其所搭乘之車牌號碼，迨約同日晚二十二時許，警員乙○○抵達約定地，見到丙○○所搭乘之車號00－0000號自小客車，丙○○叫乙○○進入其車右後方坐位，警員乙○○進入後，手持約定交易之金錢，對丙○○要求須先看到毒品，丙○○即將欲交易之第二級毒品安非他命二包拿出欲交付之際，警員乙○○隨即表明身分，當場逮捕丙○○，並扣得前開第二級毒品安非他命二包（含塑膠袋及標籤紙合計重二八．四一八公克，驗餘含塑膠袋及標籤紙合計重二八．四０四公克），丙○○販賣第二級毒品安非他命行為因而未遂。
三、案經臺北縣警察局三重分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告丙○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊於八十九年十一月二十四日晚不斷接到綽號「阿宏」者之電話，問伊有無安非他命，伊原均是回答「沒有」，惟因「阿宏」一直叫伊幫忙問問看誰有安非他命，伊始請友人「 阿國 」幫忙找到一個叫「 阿生 」之人，並回電話給「阿宏」稱已找到有人有安非他命了，惟伊與「阿生」約好後，「阿宏」又說臨時有事不能來，且請伊幫忙墊錢購買，伊始代為墊錢購買，取得安非他命後再於十一月二十五日晚託甲○○、己○○載其至前開約定地欲交付「阿宏」，即為警查獲，伊僅是代為墊錢購買毒品，並無販賣之意云云。經查：
（一）被告於八十九年十一月二十五日二十二時許，與警員乙○○相約於桃園縣平鎮市○○○路交流道附近麥當勞前，在己○○所駕駛之車號00－0000號自小客車內，被告拿出第二級毒品安非他命二包欲交付警員乙○○之際，為警查獲之事實，除為被告所是認外，且有前開第二級毒品安非他命二包扣案可稽，而該二包白色結晶粉末，經送鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，（含塑膠袋及標籤紙合計重二八．四一八公克，驗餘含塑膠袋及標籤紙合計重二八．四０四公克）乙節，有行政院衛生署管制藥品管理局九十一年一月九日管檢字第一０一五八三號函附卷可稽，是被告為警查獲斯時，確有拿出第二級毒品安非他命欲交付警員之事實，堪以認定。
（二）被告雖辯稱伊於八十九年十一月二十四日晚即不斷接到綽號「阿宏」者之電話，請伊幫忙問問看誰有安非他命，伊始代「阿宏」墊錢購買毒品云云，惟查：
１、右揭被告販賣安非他命予警員乙○○之聯絡過程，業據警員乙○○迭於偵訊時證稱：綽號 阿宏者 提供行動電話號碼0000000000號予伊，說人有販賣毒品，伊打電給被告，問是否有毒品要賣，經過討價還價，價錢為二萬元或二萬一千元，並約定在麥當勞前面，之前有換過地點，本約在交流道，因伊找不到，後就改約在交流道附近之麥當勞，被告並未說需要調貨，亦無稱要墊錢先買等語（見九十年偵緝字第七七六號卷第三十六頁背面）、另其亦於本院訊問時證稱：因有人檢舉，伊向被告自稱是阿宏的朋友，檢舉人叫伊告訴被告說是阿宏的朋友，對方就會與伊交易。伊在查獲當天晚上才打電話給被告，查獲的前一天應該沒有打電話，伊問被告有沒有東西，被告說什麼東西，伊說安非他命，被告問伊是誰，伊向被告稱是阿宏的朋友，是阿宏介紹跟她買的，被告問伊在哪裡，伊說在三重，被告說她在中壢，伊則說沒有關係，可以過去跟她拿，就約在查獲的地點。伊只打一通電話即予被告約定地點交易（不包括因迷路而以電話連絡之通話），電話中雖有討價還價，但為避免被告起疑，伊沒有降低價格就成交，電話中被告並未說要調貨，被告本來是約在查獲地附近的其他地方，但伊沒有找到，後來被告叫伊到交流道附近的麥當勞等她，並且告訴伊車號是幾號，伊到了之後，被告叫伊上她的車，伊上駕駛座右後方的位置，上車後伊當時手上有拿著錢，還沒有交給被告，伊說要先看到毒品，被告就把安非他命拿出來，也還未交給伊，伊就把被告當場逮捕，自打第一通電話予被告，迄被告被查獲之時間止，約隔一、二小時等語綦詳（見本院九十一年七月十日訊問筆錄）。其所證述上情，核與證人即警員戊○○於本院訊問時證稱：當時乙○○接到一通電話，報案人說一支電話的持機人有販賣毒品，伊同事乙○○試著打電話，電話內容是要跟對方購買毒品，並相約地點，因地形不熟，有繞了一、二十分鐘的路，後來改在交流道下的麥當勞，對方就告訴伊等車牌號碼及車停在何處，乙○○上車之後拿到毒品，伊等就逮捕被告；伊是在查獲被告當天知同事（乙○○）與被告相約購買毒品，乙○○打電話予被告時，伊有在附近等語（見本院九十一年八月二十八日訊問筆錄），互核相符。足見被告辯稱伊於八十九年十一月二十四日晚即不斷接到「阿宏」電話請伊幫忙，而伊聯絡好「阿生」後，「阿宏」又說臨時有事不能來，伊始代為墊錢購買乙節，是否實在，實值堪疑。
２、被告於本院訊問時雖供稱：「當時是阿宏一直打我的手機給我，問我有無安非他命，我回答沒有，後來他還是一直打給我，叫我幫他問問看有誰有安非他命，我『在要到中壢當中』，我朋友阿國就幫我問看有無人有安非他命，阿國就幫我找一個阿生的人，阿宏又一直打電話給我，我就跟阿宏說我幫你問到人了，我叫他自己下桃園找阿生，當面跟他談，阿生到約定的地方，但阿宏還沒來，我就打電話給阿宏，問他人在哪裡，阿宏說他臨時有事，不能來，我就問他怎麼辦，阿生已經來了，他告訴我可以幫他先墊款出來拿，他『明天』再過來跟我拿。我說好啊。『隔天』我就打電話給阿宏，問他是否現在人要過來，我跟他○○○鎮○○道處」等語（見本院九十一年七月十日訊問筆錄），依其於本院之供述，被告是在八十九年十一月二十四日當晚與「阿宏」聯絡稱已找到人，但「阿宏」稱臨時有事，其乃於當晚墊錢幫「阿宏」買得安非他命，且於隔天（同年月二十五日）其再打電話予「阿宏」，而相○○○鎮○○道。惟其於警訊中係供稱：「是一位男子以行動電話0000000000和我聯絡，稱叫我幫他拿看看有沒有安非他命，我則回答我沒有，但我可以問朋友有沒有，直到今天早上我回電說，朋友東西（安非他命）已經拿到，叫他可以到桃園來和他接洽，那男子就回答，晚上才交易，因為貨已經到了，所以我就先行幫他出錢買下，等晚上才交給該男子，於交易時就被警方查獲」等語，則依其於警訊中之供述：其係在隔天（十一月二十五日）早上，回電給「阿宏」稱東西已拿到，而「阿宏」回答晚上才交易，其始先出錢買下。徵之其上述前後供詞，顯然矛盾，是否可採，更值堪疑。
３、被告雖提出其證人丁○○（為被告乾哥）欲證明：其於八十九年十一月二十四日晚即已接獲多通「阿宏」所打來之電話，惟經對其二人隔離訊問，被告供稱：伊在證人丁○○的水電行店裡就已經接獲有三通以上的電話，「第一通」打來的時候，丁○○就說，伊不認識對方，不要跟人家隨便亂講，當時有丁○○及其二個水電行的同事在場，伊在水電行一進門的客廳接聽電話，該三通電話約隔十幾二十分鐘，斷斷續續打來，丁○○是聽到伊接第一通電話，之後幾通丁○○就沒有聽到，因丁○○在伊接第一通電話時就駡伊，伊就走到門口去聽，伊是晚上十點過後，從台北要到中壢之途中，在車上始同意幫忙阿宏等語（見本院九十一年八月二十八日訊問筆錄）。惟證人丁○○則供稱：水電行是伊堂哥開的，伊在水電行前借位置賣涼水，當時被告是在伊攤位及在水電行裡面、外面都有接聽好幾通電話，頭先伊只聽到被告說「沒有」，「不知道」‧‧‧等等，之後電話掛掉後伊看被告已經接了三、四通，才問她什麼事，怎麼會一直打，講的話也怪怪的，被告跟伊說朋友要叫她幫忙調東西，看誰那邊有，叫她幫忙，伊就罵她又沒有她的事，管人家這麼多，當時聽到伊罵被告的大概有四、五人。但在場的應該有七、八人，被告在伊罵完之後又聽電話，伊後來就把她電話搶過來掛斷不讓他們講，惟該人之後有再打來一、二通，被告在伊旁邊，伊聽到被告跟電話中的人說她真的問不到，電話中的人一直拜託她，她就說好啦，如果我問到誰有的話，我再告訴你，讓你們自己去連絡，被告在晚上七、八點就說要跟朋友去玩，就出去了云云（見本院同上訊問筆錄）。綜上，其二人於隔離訊問中，對於證人丁○○見聞被告接聽電話之情節，包括：⑴丁○○究係於被告接聽第幾通電話時予以告誡、其有無搶過電話掛斷、⑵斯時在場人數、⑶被告接聽第一通電話以後，於接聽第二通以上之電話時，有無刻意離開走到門口，避免丁○○在旁聽到、⑷被告於丁○○店時是否已答應幫忙問何人有毒品、⑸被告當日離開丁○○該店之時間等重要情節，均不相符，足見證人丁○○之證詞，顯係刻意迴護被告之詞，自不足作為有利於被告之證據。
（三）被告於警訊中供稱：原本是和該阿宏男子約好以「二萬元」交易等語（見偵卷第六頁），且其於偵訊中供稱：自稱阿宏者要伊購買「一兩」之安非他命等語（見九十年度偵緝字第七七六號卷第十七頁背面），核與證人乙○○於偵訊時供稱：伊與被告討價還價，價格為二萬元或二萬一千元（見同上偵緝卷第三十六頁背面）等語、及其於本院訊問時證稱：當時交易是以「兩」為單位等語（見本院九十一年七月十日訊問筆錄），互核大致相符，堪認二人斯時約定交易之數量、金額均甚明確，益證被告確有與證人乙○○約定交易之事實。
（四）辯護意旨雖謂：證人乙○○稱打第一通電話到查獲時約隔一、二個小時，顯與其他證人己○○、甲○○所述不符云云。惟查，證人乙○○所述前開一、二個小時之時間，僅為一概估之時間，且被告於八十九年十一月二十五日二十二時許遭查獲，如往前推算二小時，約為當日晚間「二十時許」，而證人甲○○於警訊中證稱：該晚「二十時許」，接到被告電話；證人己○○係證稱：約在該晚「十九時許」，甲○○接到被告電話等語（見偵卷第十一頁背面己○○警訊筆錄、同偵卷第九頁甲○○警訊筆錄），其二人所證述被告打電話委託渠等搭載之時間，雖有不同，惟相去不大，應認亦係概估，且核與證人乙○○所述之概估時間，衡情相去不遠，並無不符，辯護意旨指摘前開概估之時間，明顯不符云云，顯難遽採。
（五）被告於警訊及本院訊問時均供稱：係以一萬八千元買得前開扣案之第二級毒品安非他命（見八十九年度偵字第一八六四二號卷第六頁、本院九十一年七月十日訊問筆錄），再徵之前述其欲販賣予證人乙○○之價格為二萬元，堪認其販賣前開扣案之第二級毒品顯有利差可圖。再查第二級毒品安非他命物稀價昂，對人體健康戕害極大，又極易成癮，故政府懸為禁令嚴加取締，設有重典以為處刑，各級檢警機關亦多方取締不遺餘力，本案被告苟非意在營利，並確實有利可圖，當無甘冒被處重刑之危險，而與證人乙○○從事毒品交易之理，況依被告前開所辯，伊與前開欲購買安非他命之男子並不相識，且先時已回絕幫忙找毒品之事，且衡諸常情，其詢得貨源後，亦可提供資訊由「阿宏」、「阿生」自行聯絡買賣之事，惟其卻反是，不但為該不相識「阿宏」代為墊錢購買安非他命，並在毫無交通工具之情形下，勉強多次拜託證人甲○○、己○○搭載至約定地點，則其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，至堪認定。
（六）綜上各情，被告販賣毒品安非他命之犯行，事證明確，其前開所辯顯係飾卸之詞，洵無可採，其犯行堪以認定。
二、按偵查犯罪之官員用以逮補犯罪人之手段，有先教唆其犯罪，俟其著手於實行即逕行加以逮捕之方法，此稱之為「AgentProvocateur」即所謂陷害教唆，依此方式查獲之犯罪，受誘發而實行犯罪行為之人有無罪責，依其犯罪之性質，外國亦有認係合法之立法例（例如日本麻藥取締法第五十八條等）者，於該情形行為人既已著手於犯罪之實行，因發生意外之障礙，而未能達成預期之犯罪結果，自應令其負未遂之責（最高法院八十七年度台上字第三二０六號判決、九十年度台上字第四０三八號判決、九十一年度台上字第一五七八號判決意旨參照）。本件被告與證人乙○○已約定交易第二級毒品安非他命之金額、數量、時間、地點，且被告亦已攜來毒品準備交付予乙○○，難謂無販賣毒品之故意，且已著手實施販賣第二級毒品之犯行，惟因該次犯行係因警員乙○○喬裝佯向被告購買毒品，乙○○並無購買毒品之真意，而難認警員乙○○與被告二人間之買賣意思表示已趨一致，加以被告該次販賣毒品之犯行，係在警方人員嚴密監控下，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，毒品亦尚未交付予證人乙○○，是尚難認該次犯行業已達既遂之階段，而應認係屬未遂階段。是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品安非他命而持有安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾有如事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有其臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可稽，其於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，係屬累犯，原應依刑法第四十七條之規定加重其刑，惟販賣第二級毒品罪之最高法定刑為無期徒刑，依法不得加重，僅就該罪法定本刑為有期徒刑、罰金部分依法加重其刑。被告雖已著手實施販賣第二級毒品之犯行，因發生外界障礙，不能發生預期之犯罪結果，欠缺不法構成要件之實現而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告為牟營利，竟販賣第二級毒品予他人，其行為造成毒品氾濫，嚴重影響國民健康，造成社會治安之隱憂、及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之第二級毒品安非他命二包（含塑膠袋及標籤紙合計重二八．四一八公克，驗餘含塑膠袋及標籤紙合計重二八．四０四公克），為被告欲販賣予警員乙○○之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國九十一年十月三十一日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
法官林曉芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官巫孟蓉中華民國九十一年十一月十一日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。