臺灣高等法院97年度上訴字第3641號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3641號刑事判決

裁判日期：民國97年10月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3641號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳萬發律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1770號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9538號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟仍基於販賣安非他命之概括犯意，於以不詳方式向不詳之人購得安非他命，並加以分裝後，在民國九十五年六月初，由 張文 享先後二次分持二個及六個LV包包，至被告女友 張玉珍 位於桃園縣中壢市陸光六村二九號住處內，向被告換取約一公克及數量不詳之安非他命，而以此方式連續販賣安非他命予 張文享 共二次，因認被告涉犯有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年臺上字第八六號分別著有判例要旨可資參照。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年臺上字第四九八六號亦著有判例意旨可資參照。
再依刑事訴訟法第一百五十四條所規定之無罪推定原則及證據裁判原則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使。若無足可證明被告從事犯罪構成要件之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及之某項罪名，而依其自辯過程蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯有毒品危害防制條例第四條第二項之犯行，無非係以：證人張文享於警詢之陳述、偵查中之證述及被告無法明確說明LV包包事後售予何人等情為其主要論據；公訴人之上訴意旨復指稱：
（一）證人張玉珍為被告之女友， 張光華 亦與被告熟識，又張玉珍、張光華於原審出庭作證時，斯時被告並未受羈押，是張玉珍、張光華出庭作證時，有無可能因渠等與被告關係匪淺，而在出庭前即互相串證以圖幫被告逃脫販毒之罪責，此點不可不查。又證人與被告串證之跡象，因其串證之情節實際上並未發生，故其在串證時，大抵只想到常情上一般會發生之情節(主幹)，而涉及不同時空背景可能伴隨而生之情景(細節)，因渠等未實際親身體驗，故此部分之串詞必有疏漏，此即為判斷證人與被告間是否有串證之嫌之重要參考依據。
（二）張玉珍於原審雖證稱張文享有拿ＬＶ包包來賣給被告，另張光華亦證稱張文享有拿包包給被告，且看到被告拿錢給張文享 云云 。惟查，張玉珍於原審結證：「張文享拿兩個ＬＶ包包來我家找被告，要賣給被告，這部分是我『親耳』聽到張文享跟被告說的」、「(問：張文享拿兩個LV包包來的時候，如何跟被告說?)就是要賣給被告，被告說好，被告當時有算錢給張文享，當場算了五千元給張文享，剩下的錢是欠的，總金額好像是兩萬元」云云(見97年1月28日審判筆錄第13、14頁)，惟此與張文享於原審證稱：「(問：去拿包包給被告時，被告女友有無在場看到?)後來被告的女友下樓，有看到我拿包包給被告，但是那時候我已經跟被告『講完了』，我不知道被告有無跟他的女友講。」云云完全不合(見97年1月28日審判筆錄第10頁)。又張文享前稱：「後來被告的女友下樓」云云，亦與張玉珍於原審證稱：「(問：張文享拿LV包包給被告的時候，被告在你家的何處?)被告在賭桌上」、「(問：所以當時因為你們在賭博，而張文享的行為打斷妳們的賭博嗎?)沒有被打斷，我們還是繼續賭我們的，就是被告跟張文享講話就好」云云(見97年1月28日審判筆錄第15頁)不合，蓋依張文享前開所言，張玉珍在張文享進入其住處找尋被告時，張玉珍當時係在樓上，而依張玉珍所證，張文享進入伊住處時，伊即在賭桌上賭博，且親眼見聞被告與張文享間之談話。再者，張玉珍前稱：「(問：
所以當時因為你們在賭博，而張文享的行為打斷妳們的賭博嗎?)沒有被打斷，我們還是繼續賭我們的，就是被告跟張文享講話就好」云云，亦與證人張光華於原審結證：「(問：張文享拿包包給被告的時候，張玉珍在何處?)在客廳」、「(問：張玉珍在客廳做何事?)『看』我們賭博」云云不合(見97年1月28日審判筆錄第19頁)。觀此，張玉珍、張光華之證述應非事實，難以採信。
（三）被告雖承認張文享有拿2個LV包包給伊，惟於偵訊中供稱係張文享委託要伊幫忙賣云云(見96年度偵字第9538號卷第75頁)，然於原審卻稱係張文享拿LV包包來賣給 伊云云 (見96年12月10日準備程序筆錄第3頁)，前後供述不一，已有可疑。再查，張文享於原審結證：「(問：被告是用『三千元』跟你買1個LV包包?)是的」云云(見97年1月28日審判筆錄第5頁)，與被告供稱：「證人張文享陸陸續續拿包包給我看，要我幫忙處理，本來證人張文享要賣我包包1個一萬元，共兩個，我自己給證人張文享『四、五千元』，實際情形就是這樣子而已，事實上我確實還欠證人張文享一萬多元，不過他忘記了，沒有來拿」云云完全不合(見97年1月28日審判筆錄第11頁)，然被告所稱之「
四、五千元」、「1個一萬元，共兩個」一節，正與張玉珍所述之「五千元」、「總金額好像是兩萬元」一情相符。由此可見，被告與張玉珍應有串證之情等詞。
四、訊據被告甲○○， 固坦承 曾收受證人張文享交付之LV包包，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，惟在原審審理時辯稱：證人張文享係在某日將二個LV包包拿至其女友上開陸光六村住處出售予其，而其僅有先支付一半之價金，數日後證人張文享前來催討剩餘價金，表示欲用以購買毒品，然其並未給付，證人張文享應係因此挾怨報復而誣陷其販賣毒品；辯護意旨則略以：本案證人張文享之證述前後明顯並不相符，且並未同時查獲有其餘事證可資佐證被告之犯行，自不得遽此即謂被告涉有公訴人所指犯行等語。
五、經查：
（一）本案被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中，堅決否認有販賣第二級毒品予證人張文享情事，如前所述；且其所辯稱之證人張文享雖曾交付其二個LV包包，惟係單純出售予其，並非用以交換毒品，其尚有部分價金未給付證人張文享等語，亦核與證人即被告女友張玉珍於原審審理中所具結證述之：「張文享曾於某日拿二個LV包包前往伊上開陸光六村之住處向被告兜售，當日伊及被告、其餘友人正在家中玩骰子，伊有見到被告當場表示願意購買，總金額為二萬元，然被告僅有給付五千元，其餘則先欠著。」等語，及證人張玉珍之兄張光華於原審審理中具結證稱之：「伊曾於某日見張文享帶LV包包至證人張玉珍上開陸光六村之住處找被告，當日家中正在玩骰子，伊並不知悉張文享前來之實際目的，但伊有看到被告交付金錢予張文享。」等語，互核大致相符，應堪信為真實，則衡情若證人張文享確係以LV包包向被告換取第二級毒品安非他命，被告應無再給付證人張文享現金之必要，是被告辯稱其僅係單純向證人張文享購買LV包包，而非以此為代價而販賣毒品予證人張文享乙節，尚非子虛，堪予採信。
（二）至證人張文享雖於警詢及偵查中雖曾指稱：「伊所施用之毒品係以LV包包向被告換取而來。」云云，惟其於九十六年一月二十九日警詢時乃係供述：「伊所施用之毒品，係在九十六年一月二十七日下時六時許，在桃園縣大園鄉大園分局對面巷弄內之雜貨店內之電動場，向一名綽號『阿明』之人以新臺幣（下同）二千元所購得，伊先後跟『阿明』共購買二次，每次均係二千元。」等語；迄其因犯竊盜案件而遭羈押後，經員警借提訊問時，始突然改口指稱：「伊為了領取檢舉獎金及避免其他人再受毒品戕害，故要向警方舉報販賣毒品予伊之人即係被告，而伊係在九十五年六月間前往證人張玉珍上開陸光六村之住處，以五千元之代價向被告購買一公克之安非他命。」等語；嗣於九十六年五月二日偵訊中復改稱：「伊總共拿了七、八個LV包包予被告，每個都是價值逾一萬元之真品，而伊第一次係在九十五年六月初某日拿二個LV包包給被告，被告則交付伊一公克之安非他命，約隔一星期後，伊再拿六個LV包包給被告，被告先交付伊一公克之安非他命，並表示欲將LV包包拿去向他人換取毒品後，再交付伊剩餘應給付之毒品數量，但伊後來就找不到被告。」等語；迨九十六年六月四日偵訊中則又改稱：「被告共向伊拿了五、六個LV包包，說可以幫伊換其他物品，但事後被告表示LV包包遭其友人拿走，故先交付伊安非他命‧‧‧被告總共向伊拿了七個LV包包，後來又返還三個，且尚有三、四個LV包包未返還予伊，而被告僅有交付伊一、二次之安非他命。」等語。綜觀上開證人張文享之多次供述，先係供稱毒品係向「阿明」購得，卻突於員警因竊盜案件借提時改稱係為領取檢舉獎金及避免他人受毒品戕害而舉發被告，是該證人所述是否為真，已非無疑；況查該次警詢中，證人乃係供述係以現金向被告購得毒品，亦與事後在偵查中所證稱係以LV包包換得顯不相符，則證人張文享若係為圖獎金而舉發實際販售毒品予伊之人，又何需有所隱瞞而供稱係以現金購買？再觀之證人張文享於偵查中之先後二次證述，就究竟交付多少LV包包予被告一節，亦前後顯不相符，依證人張文享於第一次偵訊所證稱，係先交付二個LV包包予被告（市價合計逾二萬元），以換取一公克之安非他命，後再交付六個LV包包予被告，而被告亦僅有交付一公克之安非他命，然事後即避不見面，則對照證人張文享在第二次偵訊所證述之外面市價一公克安非他命約四千元，則證人張文享又豈可能甘願以至少高於市價五倍之價格向被告換取毒品？再依證人張文享在第二次偵查所證稱，其總共拿了七個LV包包給被告，而被告已退還三個，並交付一、二次之安非他命予伊，現尚有三、四個LV包包未返還等語，此亦與第一次偵訊其所證述之共交付八個LV包包不符；且若被告已退還三個LV包包予證人張文享，被告應僅有取走四個LV包包，並已交付一、二次之安非他命予證人張文享，則何以證人張文享同日又證稱被告尚有三、四個LV包包未返還予伊？蓋若被告嗣果將LV包包全數交還予證人張文享，被告即未因證人張文享交付LV包包而獲得任何利益，衡情亦不可能平白交付毒品予證人張文享施用。是綜上所述，證人張文享歷次之供述不僅前後互相矛盾，亦顯與常情不符，自不得遽以認定其所證述之係以LV包包向被告換取毒品乙節為真實可採。
（三）公訴及上訴意旨雖謂被告先係辯稱代證人張文享出售LV包包，後又改稱係直接向證人張文享購買LV包包，前述所辯亦有不符，且迄仍無法交待LV包包之流向，足證被告所辯亦非屬實云云，惟查：本案無論係依公訴及上訴意旨指稱之證人張文享以LV包包向被告換取毒品，或係被告辯稱之單純向證人張文享購買LV包包，該LV包包實際上均已置於被告之實力支配下，則被告事後究竟如何處理，尚與被告取得方式無涉，亦即，無法遽以推論LV包包係被告以毒品換取而來。至於被告雖前後供述不甚一致而有不相符之處，然因證文張文享之先後證述多所歧異，憑此亦不得使本院產生被告確有販賣毒品予證人張文享之確信，是公訴人以此為由，謂證人張文享確有以LV包包向被告換取毒品，是否真正可採，不無疑義。
六、綜上所述，本件除單一證人張文享之前後矛盾且與常情不符之指訴外，經詳核全案卷證資料，尚無法使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告涉犯販賣第二級毒品罪為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指犯行，揆諸上開說明，即不得證明被告犯罪，而應為無罪之諭知。原審以被告之犯行不能證明，而為被告無罪之諭知，經核其認事用法均無不合。本件公訴人之上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年10月8日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗雪中華民國97年10月8日