臺灣高等法院臺南分院98年度重上更(一)字第19號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上更(一)字第19號民事判決

裁判日期：民國100年03月29日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度重上更㈠字第19號上訴人 蕭琳 民國89年.法定代理人 蕭榮欽 訴訟代理人 汪玉蓮 律師複代理人 林琦勝 律師被上訴人 蘇殷德 訴訟代理人 吳碧娟 律師複代理人 洪千雅 律師被上訴人 陳柏汝 原名 陳美娟 .訴訟代理人 陳文松 律師複代理人 傅馨儀 律師被上訴人財團法人佛教 慈濟 綜合醫院 大林 分院法定代理人 簡守信 訴訟代理人 王成彬 律師
吳政展 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年3月31日台灣嘉義地方法院第一審判決（91年度訴字第814號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊母 占美蓉 於民國（下同）89年9月14日下午至財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院（下稱慈濟大林分院）待產，與主治醫師 陳文斌 約定於翌日10時進行剖腹生產。被上訴人蘇殷德及陳柏汝（原名陳美娟），分別為負責同年月15日凌晨至8時之值班醫師與護士，於凌晨2時30分至7時30分許，產婦告知身體不適有劇烈陣痛且有前胎剖腹產病史，該二人竟無詢問或檢查，亦未提前進行剖腹產，導致產婦因胎盤剝離未即時處置，致伊發生急性腎衰竭、疑似敗血症、新生兒痙攣之普通傷害及徐動痙攣型腦性麻痺、多重障礙重度之重大難治之傷害。該二人顯有過失，並與伊受前開傷害間有相當因果關係，業經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定在案。又慈濟大林分院為該二人之僱用人，其未盡選任監督之義務，應與上開二人連帶負賠償之責。伊請求醫療費用新台幣（下同）216,183元、減少勞動力損害8,729,186元、增加生活上所需費用7,677,600元、特殊教育費用3,037,608元及精神慰撫5百萬元，共計24,660,577元，爰依債務不履行、侵權行為損害賠償請求權及消費者保護法（下稱消保法）之法律關係，求為判決命被上訴人如數賠償上開金額，並加計法定遲延利息（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並減縮法定遲延利息之請求自起訴狀繕本送達翌日起算）。
二、被上訴人方面：㈠蘇殷德以：產婦於同月15日凌晨2時20分許肚痛，並非劇痛
，陳柏汝已告知產婦如再肚痛要告知護士，自斯時起產婦及其夫均未再通知護士有肚痛之情形，陳柏汝於同日3時40分、5時巡房，產婦與其夫亦皆在睡眠中，且產婦自斯時至6時50分或7時20分之間並無陰道出血，殊無預見其有外出血型早期剝離之臨床症狀，又產婦於腹痛時，並無暈過去的感覺，亦無噁心和嘔吐，及面色蒼白、血壓偏低等情形，醫護人員當然無法據此判定是否發生胎盤早期剝離之症狀，並進一步採取相關處置。及至7時10分許，陳柏汝進行術前護理時，產婦告知肚痛，而以手觸診測量腹部，發現子宮收縮異常，即通知蘇殷德，蘇殷德旋即回電，並囑裝上胎兒監視器以測量胎心音及子宮收縮情形，乃為正確之處置，無疏失之處。且發現異常時，專科護理師馬上施以左側臥、給氧、點滴全力急救，並通知主治醫師，急救後10分鐘內馬上開刀，伊已為適當處置。又胎兒監視器開始測錄後胎心音初為每分鐘140次／分（以下同），嗣後下降，即採孕婦左側臥、給氧氣、點滴注射等措施而再回升，約7時50分再下降，旋即於八時送入開刀房，而胎盤早期剝離可能於7時50分以後，實無法預見及防止之意外。況生產前胎兒之感染亦為腦性痲痺之原因之一，醫審會雖認出生之胎兒有疑似敗血症，而敗血症為感染之一種，與胎盤早期剝離無關，上訴人甫出生後即發現有疑似敗血症，此一感染是否為腦性痲痺之成因不能被忽視。又渠等與上訴人間並無契約關係存在，自無債務不履行之問題，而醫療行為又無消保法之適用，伊於94年10月7日已與上訴人簽訂和解書（下稱系爭和解書），並給付120萬元等語，資為抗辯。
㈡陳柏汝則以：伊為護理人員，應在醫師之指示下執行醫療輔
助行為，遇病人危急時，除於必要時須先行給予緊急救護處理外，應立即聯絡醫師。伊於89年9月14日係值凌晨0時至翌日8時之一般病房大夜班，大部分時間是病人睡覺時間，除有應執行之醫囑（即醫療輔助行為）外，僅須查房觀察病人或產婦有無異常。產婦於當晚凌晨2時30分因肚子有點痛，步出病房到護理站，打電話請其先生前來，伊告知如有不適須進一步通知醫護人員外，之後產婦及其後到病房之丈夫、女兒均都未曾再通知護理站或伊，難謂有何過失。產婦係預定時間剖腹產，當晚無醫囑要執行，只有6時至8時要做術前準備，伊則於3時40分及5時查房，6時再去看起床否，因尚無動靜，術前準備後於7時10分前後執行。又伊施行術前準備後，發現產婦腹痛及宮縮異常，即主動通知醫師，並執行值班醫師醫囑裝上胎心音監視器觀察，復找來資深護理師看胎心音，發現胎心音異常，立即又通知主治醫師，亦無何過失。且產婦已較預定時間提早2小時開刀，胎兒出生後缺氧性腦病變及抽筋，絕非伊任何執行業務上之過失所造成。況伊與上訴人簽訂和解書並已支付和解金60萬元等語。
㈢慈濟大林分院另以：產婦於當晚凌晨2時30分以後，孕婦還
自行去打電話，3點40分護士去查房時孕婦還在休息，5點查房也在休息，所以從這樣結果來看，兩點半時不可能有胎盤剝離的症狀出現，沒有症狀不可能剖腹產，7點33分至7點45分胎心音也正常，可以往前看在兩點半時胎心音也不可能不正常，如果胎盤剝離不可能拖到8點生產，醫生護士都沒有延誤，均無有過失；2點半到7點半相隔5個小時，如果2點半有胎盤剝離的話，產婦及胎兒不可能安全到7點半等語，資為抗辯。
㈣對上訴人之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人主張：伊母親占美蓉於89年9月14日下午至被上訴人
慈濟大林分院待產，被上訴人蘇殷德為9月14日下午5時至翌日上午8時之婦產科值班醫師，被上訴人陳柏汝為9月15日零時至上午8時之值班護士，9月14日晚間9時4分許，產婦做非壓力性子宮收縮胎兒心跳檢查（即裝上胎心音監視器）皆為正常，並預定於翌日剖腹生產。
㈡89年9月15日凌晨2時30分，產婦步出病房，適遇巡房之陳柏
汝，陳柏汝詢問產婦何以離開病床，產婦告知腹部不適情形，並告知已請其他護士代為打電話請配偶蕭榮欽前來醫院。㈢89年9月15日早上，護士為產婦做剃毛等術前準備時，產婦告知其腹部疼痛。
㈣陳柏汝發現產婦腹痛後，以呼叫器通知蘇殷德一次，蘇殷德
接獲通知後，回電聯絡護理站，陳柏汝告以產婦前胎為剖腹產及產婦腹痛情形，蘇殷德指示陳柏汝為產婦裝上胎兒監視器（NST）。
㈤依照胎心音監測器之記載，89年9月15日上午7時47分，胎心
音速率降低減慢，產婦8時許進入開刀房剖腹生產，當日8時27分娩出上訴人，惟經診斷缺氧性腦病變、新生兒抽筋。
㈥上訴人之父母已為上訴人支出醫療費用共計216,183元。
㈦上訴人與蘇殷德、陳柏汝於94年10月7日簽立系爭和解書，
內容略以：蘇殷德同意給付上訴人120萬元、陳柏汝同意給付上訴人60萬元，上訴人對慈濟大林分院之民事請求權不拋棄，上訴人於請求蘇殷德、陳柏汝及慈濟大林分院損害賠償之民事事件，如訴訟結果法院確定判決蘇殷德、陳柏汝應與慈濟大林分院連帶賠償上訴人時，上訴人同意拋棄其對蘇殷德及陳柏汝民事上之請求等語。
㈧上訴人已撤回對蘇殷德及陳柏汝業務過失傷害之刑事告訴，
並已撤回對陳文斌之民事請求（見本院卷1第103頁背面、第18頁）。
四、本院得心證理由：㈠上訴人主張：伊母於當晚凌晨2時20分感到肚子痛，即應裝
上胎心音監視器，此為醫療常規，詎被上訴人遲於7時33分始裝上監視器，護理人員對產婦病情變化警覺心不夠，值班護理人員於產婦之照顧過程是有疏失云云，然為被上訴人所否認。經查：
⒈依證人即值89年9月14日小夜班之護士 簡端圓 ，於本件刑案
於原審法院證稱：占美蓉是伊辦理住院的，住院要先檢查胎心音、抽血．．，當時胎心音檢查正常等語（見卷附刑事原審卷1第225至228頁）、並參產程進展記錄單㈠所載9月14日晚9時4分裝上NST（監視器）約40分鐘、胎兒心跳120至160間、核與被上訴人提出之胎兒監視器胎心測量值大多數於140至160間乙情相符（見外放被上訴人提出之占美蓉病歷產程進展記錄單㈠第1頁），可知產婦於當晚辦理住院檢查時並無異狀，此並為兩造所不爭執（見本院卷第18、27頁背面、103頁背面）。
⒉次查被上訴人陳柏汝部分：
⑴有關上訴人主張被上訴人陳柏汝未查房部分：依產婦於該刑
事案件偵、審中先陳稱：「半夜2點半我肚子痛，就起來打電話，是護士幫我撥號碼的，我叫我先生過來」「當天凌晨2點半，到5點左右，就變成持續的痛」「（這段時間）沒有（通知護士）」「從我先生3點來之後，他和女兒睡在病床上，我側臥在床旁的椅子上」（見刑事偵查發查卷358號第76至77頁、原審卷1第104至109、113頁）；產婦之夫蕭榮欽亦證稱：2點半時，護士小姐打電話給伊，伊太太說她肚子痛，伊3點左右到醫院，她跟我說有告訴護士，並說護士有來看過，之後我沒有做任何處置，伊以為沒有關係等語（見同上刑案原審卷1第127至129頁）。並有產程進展記錄單㈠所記載：當日凌晨：⑴2時30分：病人自行步出病房打電話，護士問，病人表示肚子有點痛，打完電話返床休息，護士告知如有不適需馬上告知工作人員；⑵3時40分：護士查房，病人臥床睡眠中；⑶5時：護士再度查房，病人側臥於床旁睡眠等情（見外放產婦病歷），可見護士應有查房注意產婦狀況，尚無不合。按如值班護士未親眼目睹病房內病人及家屬之情形，當無可能詳載該情於產程進展記錄單㈠上，護士陳柏汝當晚確有依產程進展記錄單㈠所載之時間查房及見產婦闔眼休息等情，應與事實相符。上訴人主張被上訴人陳柏汝未查房云云，應無足採。
⑵又有關被上訴人陳柏汝產前護理（即術前護理）部分：查產
婦之夫蕭榮欽當日凌晨3時左右抵達醫院後，陳柏汝於3時40分及5時左右查房時，均見產婦側臥於躺椅闔眼休息，已如上述。迄陳柏汝為產婦做產前護理刮毛前，產婦及蕭榮欽皆未曾呼叫護士前來探視腹痛情形，亦據產婦於刑案原審審理時證稱：我先生問我說，護士小姐是否知道我肚痛，我說護士小姐知道。．．我先生，他說他要睡覺，．．他沒有理我，然後他就睡著了等語（見刑案原審卷1第106至114、122頁）；而蕭榮欽於原審刑案審理時亦稱：伊3點左右到醫院，伊太太說有告訴護士，護士有來看過，之後我沒有做任何處置，伊以為沒有關係，．．並沒有幫她找醫生或護士等語（見刑案原審卷1第127至134頁）。佐以小夜班護士簡端圓於辦理產婦住院時，已作環境介紹，告知陪客床及呼叫鈴如何使用，亦據其於刑案原審審理時證實在卷（見刑案原審卷1第224頁），然產婦及蕭榮欽於產前護理前，並未向值班護士反應持續腹痛情形，且陳柏汝查房時，亦均見產婦側臥躺椅闔眼休息，值班護理人員顯無從依客觀情形研判產婦是否有異狀發生，堪認陳柏汝於該段期間已盡查房時之注意義務，並無疏失之情形。
⑶又有關被上訴人陳柏汝通報異常之處置部分：產婦於刑案原
審審理時亦陳稱：早上護士小姐一進來就刮毛，伊說肚子好痛，刮毛之後就掛胎心音監視器，．．她就趕快出去叫另一個護士進來．．，伊就掛著胎心音監視器被推進產房等語（見刑案原審卷1第110至112頁），並參酌陳柏汝經產婦告知腹痛及宮縮異狀後，旋即於7時10分以呼叫器通知值班醫師蘇殷德一次，蘇殷德接獲通知後，回電聯絡護理站，陳柏汝告以產婦前胎為剖腹產及產婦腹痛情形，蘇殷德指示陳柏汝為產婦裝上胎兒監視器（NST）之情，為兩造所不爭執，可見被上訴人陳柏汝獲知產婦腹痛，隨即依值班醫師蘇殷德指示為產婦掛上胎心音監視器，為適當處置，並無疏失。
⑷被上訴人陳柏汝於偵查中自承係身心醫學科護士（見刑事偵
查發查卷第81頁），雖非婦產科護士，已依大夜班護士應做之查房、注意病人有無異常、執行醫囑及手術前護理等工作，亦有上開產婦病歷暨護理病歷、產程進展記錄單等附卷可稽。於產前護理時遇有產婦腹痛不適之突發狀況時，即已遵醫囑裝置胎心音監視器，並請證人 江岢彧 護士前來協助（當時尚未有胎心音急遽下降或心跳不正常之情形），亦有上開產婦病歷之胎心音監視器紀錄可按（見外放證物產婦病歷第8頁背面），已經盡力而為，此亦有江岢彧於本審之證詞可據（見本審卷1第208頁背面），並無可歸責之事由。上訴人之病徵與被上訴人之是否為專科護士（或護理師），自無因果關係。且專科護理師係自93年間發布、96年間始經政府機關辦理考照，此亦有經行政院衛生署公布施行之專科護理師分科及甄審辦法附卷可憑（見本審卷2第23至39頁），亦為上訴人所不爭執（見同上卷第42頁背面），已在本案發生之後，可見上訴人此部分之主張被上訴人陳柏汝無婦產科護理經驗，而有過失云云，並不足取。
⒊又據證人即主治醫師陳文斌於刑案原審審理時已證稱：就本
案來看，2點多產婦喊肚子痛，但她在走廊上行動自如，應該不用馬上裝。38週足月產婦幾乎每個都會有假性陣痛，要生產的陣痛或胎盤早期剝離的痛，都是會加劇，如果沒有繼續喊痛，應該是假性陣痛。依照護產科的文獻，胎盤早期剝離有外顯性及隱匿性之區別，外顯性會出血，一般不會痛，隱匿性的出血是積在子宮及胎盤之間，且相當的痛，一般的人無法忍受，這種痛理論上病人不太可能睡得著等語（見刑案原審卷2第25至27頁），可見參產婦當時可自行至走廊打電話，並閉眼休息乙情，雖於2時30分曾感受肚子疼痛，惟當時尚不需裝胎心音監視器；證人江岢彧雖於刑案原審審理時證稱：「（如果一個產婦在半夜2點時，突然告訴你們肚子痛，你們要如何處理？）我想應該要先裝監視器等語（見刑案原審卷1第219頁），惟其係護士，並非醫師，且證人亦直陳於裝置胎心音監視器後，雖可以有數據給醫生看及可看到胎兒心跳，及產婦子宮收縮是否有產痛等異常之情形，但亦非可以直接發現胎盤脫落，未必一定可以檢查出任何狀況，此亦有證人江岢彧於刑事原審及本院之證詞可稽（見刑事原審卷1第221頁、本審卷1第208至209頁），況證人江岢彧亦陳稱：本件產婦係剖腹產，入院時即先裝一次，嗣因為產婦未持續陣痛，一般就不會一直裝下去等語（見本審卷第208頁）。如產婦尚可以走動、閉眼休息，未持續陣痛即將臨盆待產，則被上訴人陳柏汝凌晨2點多當時未立即安裝胎心音監視器，並非失當，則陳柏汝此部分，是否疏失即非無疑。
⒋且醫審會就下列問題：「．．⑵預定剖腹生產前一日或當日
夜間，產婦如主訴陣痛，值夜護士之適當處置為何？本件如認產婦可自行至走廊打電話，且在旁陪伴之家屬通夜均可入睡之情況下，產婦之陣痛是否正常？依醫療常規有無必要即作進一步檢查？值夜護士之處置是否妥適？⑶依一般醫療常規，值夜護士之職責為何？間隔多久應巡查病房乙次？巡房時如病患已入睡，是否仍應喚醒病患詢問其身體狀況？⑷依產婦之病史與個人身體特質，於預定剖腹生產前一日是否已足以判斷有發生胎盤早期剝離之危險？有無必要為特別之處置？」等，鑑定結果亦認：產婦89年9月14日晚上入院後檢查．．皆為正常；．．產婦可自行至走廊打電話，且陪伴之家屬通夜均可入睡之情況下，當時產婦之陣痛應尚不劇烈，．．依病歷紀錄，3時40分護士查房發現病人臥床休息中，5時護士再度查房發現病人側臥於床旁椅子上休息，．．依一般醫療常規，值夜護士之職責在處理夜間病人之護理或治療需要，巡查病房之次數依醫院及病人狀況之不同而不同，查房時若病人已入睡，通常不需喚醒病人。尤其產婦若可入睡，其疼痛程度應不明顯，若大夜班病人閉眼未眠也未主訴任何不適，則醫護人員也無法判斷，．．依該產婦之個人病史及個人體質，於預定剖腹產前一日無法判斷胎盤早期剝離，因此也無法做特別之處置等情，有醫審會0000000號鑑定書（下稱第4次鑑定書）在卷可稽（見刑案偵查發查358號卷第54至63頁）。再就下列問題：「．．陳柏汝部分:⑴其於七點十分左右為產婦從事術前護理時，發現產婦腹痛劇烈，遂用手觸診發現1至2分鐘宮縮一次，陳柏汝除通知值班醫師蘇殷德並遵從醫囑外，未進一步檢查產婦子宮頸擴張程度，是否有過失？⑵若其通知值班醫師時，未告知產婦1至2分鐘宮縮一次之情形，致值班醫師未及時做出其他處置(如通知主治醫師提早剖腹),陳柏汝是否有過失？⑶值班醫師未及時到場，陳柏汝未再予通知，而僅遵從在場之專科護理師江岢彧之指示，是否有過失？」，經第5次醫審會再鑑定結果仍認：⑴2時30分產婦訴說腹痛，但可自行走路打電話，又未進一步告知醫護人員，是否為假性陣痛無法由病歷判定，此時未通知值班醫師，不能斷定護理人員有疏失。⑵3時40分，產婦在床上睡覺，護理人員未叫醒病人詢問身體狀況，亦無疏失。⑶5時護士查房未叫醒側臥於椅子上之產婦詢問狀況，亦無疏失。⑷3時40分及5時，產婦於休息狀態，護理人員未進一步處置，亦不能判斷有疏失，若產婦於睡眠休息狀態，依一般醫院常規是不會叫醒病人，此外，產婦若可入睡，其疼痛程度應不明顯等情，因認⑴值班護士陳柏汝為產婦從事術前護理發現產婦腹痛劇烈，用手觸診發現1至2分鐘宮縮一次，除通知值班醫師遵從醫囑，是否須進一步檢查產婦子宮頸擴張程度，端視該院作業流程及該院訓練規範而定。此外，是否當時有醫囑要求亦需考量。目前臺灣許多醫院住院(非產房)一般產科產婦之內診檢查並非護理常規。本案產婦發生之胎盤早期剝離，亦無法由當時內診事先診斷。⑵同樣值班護士通知值班醫師時，是否須告知產婦宮縮狀況，端賴值班醫師判斷與產婦狀況，及值班護士與值班醫師當時之溝通狀況而定。⑶值班護士在值班醫師未及時到場，而僅遵從在場之護理師江岢彧之指示，依當時產婦狀況及病歷所載，處置並無不妥等情，亦有醫審會0000000號鑑定書（下稱第5次鑑定書）可稽（見刑案原審卷2第76至88頁）。可見被上訴人陳柏汝此部分之處置並無不妥，尚無疏失。
⒌就胎心音監視器部分：依醫師即證人陳文斌於原審刑案中之
證述：依照胎兒監視器紀錄，7時33分以後到7時40分，胎兒心音140，小孩心跳正常，可以推定之前也沒有異樣等語（見刑案原審卷2第24頁），參以7時33分胎兒監視器胎心因介於140左右，亦有被上訴人醫院檢附之胎兒監視器紀錄可稽（見外放證物產婦病歷），堪認7時33分之前胎兒心跳正常。再參以本件產婦亦無明顯之胎盤早期剝離症狀（包括子宮觸摸疼痛，子宮急速收縮，持續張力升高，胎兒窘迫、或陰道出血等）現象（亦堪認產婦2時30分當時所生肚痛為假性陣痛），為產前常態。尚難遽認陳柏汝當時未使用胎兒監視器檢查即謂有疏失。
⒍綜合上情，自產婦於89年9月15日凌晨2時30分投訴腹痛時起
，迄施行產前護理時暨胎兒監視器開始紀錄之7時33分止，尚難認被上訴人陳柏汝有何護理上之疏失。上訴人上開主張，並無可採。被上訴人陳柏汝以前詞所為抗辯，並無不合。㈡又有關護士做術前護理剃毛時，病人已有子宮收縮1～2分鐘
一次，就該病人已有前胎剖腹產病史而言，為何未提早進行剖腹生產？值班之被上訴人蘇殷德醫師，有無疏失？護理人員對產婦病情變化警覺心不夠，值班醫師於產婦之照護過程是有疏失之處？⒈查於當日7時前產婦無明顯症狀，亦處於休息狀態，已如上
述，於7時10分護士做術前護理剃毛時發現病人腹部疼痛，約1至2分鐘子宮收縮一次，7時20分通知值班醫師等情，此有被上訴人陳柏汝於刑事案件原審作證時之證述情節可按（見刑案原審卷2第43頁），7時20分至23分左右值班醫師回叩囑以NST檢查繼續觀察，護士則繼續進行術前準備工作（見同上卷頁）。胎心音監視器可讀時間為7時33分，7時35分專科護理師到病房診視，亦有上開產程進展記錄單㈠之記載附卷可憑（見外放證物產婦病歷）。再觀證人江岢彧於原審之證述：伊到病房時，胎心音監視器已經可以判讀了，（嗣）胎心音指數不在正常區間，我先調整胎心音監視器，但還是無法找出胎兒心跳，所以馬上跑去打電話給主治醫師等語（見刑案原審卷1第216、217頁），參以胎心音監視器可讀時間為7時33分，當時胎心音值介於140左右。此有證人陳文斌證稱：依照胎兒監視器紀錄，7時33分以後到7時40分，胎兒心音140，小孩心跳正常，可以推定之前也沒有異樣等語可據，可見證人江岢彧上開證述所見胎心音指數不在正常區間（即介於120至160間），應指7時40幾分以後。又證人陳文斌證稱：胎心音下降就表示小孩有危險，正常值為120至160。小孩有危險，一般護士正常作業會先作胎內急就術，就是給產婦左側躺、點滴全開、給氧氣等語（見刑事原審卷2第28頁），可知胎心音指數不在正常區間時，護士處置醫療常規為給產婦施以左側躺、點滴全開、給氧氣等急救措施，證人江岢彧適時到場並即找其他護理人員為上開緊急救護之措施（上點滴、氧氣、左側臥，見刑案原審卷2第216頁），與醫療常規亦無不合。證人陳文斌於刑案原審審理時又證稱：伊在89年9月15日早上7時55分接到護理師電話，說產婦情況不好，胎心音有減速的現象，他們做了緊急處理之後仍沒有好轉，伊在電話中就指示他們推病人到開刀房做『緊急剖腹產』，上午8時就推到開刀房等語（見刑案原審卷2第20頁）。可見於7時40幾分以後，胎心音始有減速現象，此亦有江岢彧於本審之證述「胎心音監視器是在早上7點40幾分數據才下降」等語可稽（見本審卷1第208頁），則醫護人員發覺後，已立即處置緊急剖腹產，並無警覺心不足之疏失。況證人江岢彧及陳文斌當時雖為慈濟大林分院之護理師及婦產科醫師， 惟渠 等嗣後均已離職，且蕭榮欽告訴陳文斌涉嫌過失傷害刑事案件業經不起訴處分確定，復已撤回對陳文斌之民事起訴，江岢彧及陳文斌與兩造並無利害關係，無特別偏袒被上訴人之必要，且僅係就渠等親身見聞之事加以證述，立場應無偏頗之虞，所述應可採信。上訴人主張醫護人員警覺心不足，而有疏失云云，並無足採。
⒉又依上開第5次醫審會鑑定，就「⑴若陳柏汝有告知蘇殷德
產婦1至2分鐘宮縮一次之情形，蘇殷德僅指示裝胎兒監視器及繼續術前護理，而未為其他處置，是否有過失？⑵值班醫師蘇殷德接獲通知後，馬上指示裝上胎兒監視器觀察，值班醫師蘇殷德之處置有無疏失？⑶7時45分發現胎心音下降，施以病人氧氣、左側臥、點滴灌注，胎心音回升，7時50分再次下降，護理人員逕行通知主治醫師，主治醫師指示送開刀房開刀，於8時送進開刀房，8時27分娩出一女嬰，護理人員之處置有無疏失？值班醫師就本事件有無過失？」等問題，認為：「⑴值班醫師接獲通知住院產婦有子宮收縮1至2分鐘宮縮一次之情況，指示裝置胎兒監視器，依一般常規並無不妥。．．⑵7時45分，發現胎心音下降，施以產婦氧氣、左側臥、點滴灌注，胎心音回升。7時50分胎心音再次下降，護理人員通知主治醫師，主治醫師指示送開刀房，於8時送進開刀房，8時27分娩出一女嬰，護理人員應無疏失。．
．若已通知主治醫師做適當處置則難以斷定值班醫師有疏失。．．依目前一般醫院流程及處置，醫護人員已盡力，尚未發現有疏失之處」等語，有該鑑定意見可據（見刑案原審卷2第81頁）。
⒊又就「⑴胎心音監視器裝上後，多久才能判讀？⑵產婦肚子
痛早期裝上胎心音監視器，能否早期發現胎盤剝離之可能？⑶產婦1、2分鐘收縮一次，是否表示快生產，應儘速提早剖腹生產？⑷產婦內出血多久會產生胎盤與子宮間約200ｃｃ血塊？此情形產婦是否會腹痛？⑸以產婦手術中輸血500ｃｃ情形，則產婦腹內約出血多少ｃｃ？⑹本件有200ｃｃ血塊是否胎盤剝落（離）所造成？胎盤剝落（離）是否會流血？」等問題，亦經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院函覆本院，認為：⑴臨床上胎兒胎心音監視分產前和待產中，而待產中之胎心音監視要能看到子宮收縮前，收縮中和收縮後胎兒心跳時變化，故若子宮為2至3分鐘一次，則10分鐘內可能可以看到2至3次週期性的變化。因此，若於胎心音監視器裝上後，可否進行判讀，端視個案子宮收縮之頻率，而無法一概而論。⑵產婦肚子痛早期裝上胎心音監視器，依據相關文獻約百分之60案例可以發現胎兒心跳減速（即胎兒窘迫），但仍有百分之40之機率無法發現。⑶待產中，產程第一期子宮收縮在10分鐘內可以3到5次，這是在子宮口10公分全開前，產婦仍在待產尚未送入產房生產。⑷若胎盤與子宮間有200ｃｃ出血，依據相關文獻，出血可區分為急性和慢性。
慢性的可經過數週緩緩形成腹痛，但端視個案而論，無法一概而論。⑸臨床上，輸血一單位可增加血容比值Ｈematocrit3至4，故若輸血500ｃｃ則係指2單位增加血容比值Ｈematocrit6至8。而判斷有無輸血之必要，端視個案之病況而定。依據相關文獻，若一般病患如果血紅素有7以上（g/dl），且生命徵象穩定，則可由臨床醫師依病況研判有無輸血之必要，或應輸全血或輸紅血球等方式。揆諸此個案，因有輸血之紀錄，則應可高度推估該個案之血紅素應低於7，且有生命徵象不穩之狀態，惟無法推估其出血量為何，但應可推估至少約有500ｃｃ。⑹臨床上，胎盤出血之可能原因大多為前置胎盤、胎盤植入等因素，但亦可能為胎盤剝離。醫學上胎盤剝離的陰道出血可以是從子宮流到陰道，也可以是不流出來的（ＣoncealedHemorrhage），另正常懷孕待產過程也都會有些陰道出血。此有上開紀念醫院以99年10月5日99長庚院法字第0889號覆本院函可按（見本審卷1第227、236至244頁）。此部分亦難資為有利上訴人之確切證明；亦可見第1至3次鑑定意見認：「本案病患於9月15日06：50護士做術前護理剃毛時，病人已有子宮收縮1～2分鐘一次（指該胎盤早期剝落應已發生），就該病人已有前胎剖腹產病史而言，為何未提早進行剖腹生產，值得商榷。」、及「．．綜上，護理人員對產婦病情變化警覺心不夠，值班醫師及護理人員於產婦之照護過程是有疏失之處。」部分（見本院上訴審卷第55、59至64頁、本審卷1第134至138頁），即涉嫌過於粗糙，且依上說明有關胎盤早期剝落之時間、醫護人員警覺心方面，與事實不符，並無可採；倘第1次醫審會鑑定意見係屬正確，病人已有子宮收縮1至2分鐘一次，該胎盤早期剝落應已發生，則何以胎心音至7：33仍為140，而非早已急遽下降？且上訴人與約診醫師原約好10點開刀，有上訴人於本審之指訴可按（見本審卷第113頁背面），而護士江岢彧通知主治醫師陳文斌醫師，當時約7點50分，經陳文斌醫師指示立刻開刀，亦有陳柏汝、江岢彧於偵查中之供詞暨證詞可按（見偵查發查第358號卷23、24頁），則本件8時緊急剖腹產進入開刀房，已見提前2小時（上開1至3次醫審會此部分之鑑定所陳『該病人已有前胎剖腹產病史，為何未提早進行剖腹產，值得商榷』，亦難謂正確），則蘇殷德醫師部分，並無未盡注意之義務，當不能單憑上述各該鑑定意見，遽認被上訴人蘇殷德醫師之醫護行為與上訴人所受前述傷害，具有相當之因果關係，而應負損害賠償責任。
⒋本件胎盤早期剝離應係突發狀況：
⑴依證人陳文斌醫師於刑案原審證稱：「病人的胎盤幾乎整個
剝落下來，胎盤子宮之間大約積了200CC血塊」「照他的監視器、開刀過程來說，應該是急速剝離，發生多久不能確定，但是很快」「（照這個血塊看來發生多久？）大概5至10分鐘，出血的話5至10分鐘就會凝成血塊」「（要流到上開血塊的情形要多久？）很難說，一般急速的話很快就會產生」「（就你所說的結果來看，並無法判斷胎盤剝落情形？）依胎兒監視器來看應該是發生在7點40幾分發生」「（你研判的依據？）胎心音急速下降」（見刑案原審卷2第21、22頁），又胎心音監視器之胎心音急速下降係7時40幾分，胎盤早期剝離即可能發生，與產婦8時進開刀房施行剖腹產，發現積了200CC血塊相互一致。
⑵又依陳文斌醫師證稱：「（一般來說，如果就胎兒監視器來
判斷，是否可以判斷胎盤早期剝離？）如果當時沒有配合開刀很難看出」「（會知道胎盤早期剝離是開刀以後，配合胎兒監視器才知道？）是的」（見刑案原審卷2第22、23頁）等語，可認產婦胎盤早期剝離乃突然急速發生，無法預測與預防，況第5次醫審會鑑定意見亦就本件產婦發生胎盤早期剝離之問題，認「胎盤早期剝離的症狀包括子宮觸摸疼痛、子宮急速收縮、持續張力昇高、胎兒窘迫或陰道出血等，但有時症狀並不明顯，也不典型，加上胎盤早期剝離並不常見以致胎盤早期剝離發生經常不易診斷」等語（見刑事原審卷2第81頁）。則本件胎盤早期剝離情形，非但不明顯，且來的極為突然與快速，以致於如陳文斌醫師所證述「開刀後才能知道」，此種情形應屬不可歸責之突發情況所致。
⒌又原審已就「腦性麻痺之胎兒出生時，經診斷為敗血症，其
敗血症之感染是否為腦性麻痺之原因？」等疑問囑請醫審會鑑定，經該會鑑定（下稱第6次鑑定）認：「嬰兒於89年9月15日轉入新生兒加護病房，主要診斷為非特異性生產缺氧，次要診斷為癲癇。當時有嚴重代謝性酸血症（血液氣體分析：Ph值7.163）合併呼吸衰竭，嗣於9月26日因活動力較差，皮膚有紅疹，故懷疑有敗血症而施以抗生素治療。10月21日出院時主要診斷為：①非特異性生產缺氧②缺氧性腦病變③新生兒癲癇④咽喉狹窄⑤低滲透壓或低鈉血症⑥急性腎衰竭⑦無法排除敗血症⑧疑似胃食道逆流。因此，本案嬰兒之腦性麻痺後遺症，以缺氧性腦病變引起之可能性較大（見原審卷2第360頁）。可見本次鑑定意見對上訴人之腦性麻痺後遺症，應以缺氧性腦病變引起之可能性較大。
⒍綜上各情，依上開說明，上訴人之主張被上訴人蘇殷德醫師未提早進行剖腹產，醫護行為有過失，並無可採。
㈢上訴人是否有民事訴訟法第277條後段但書之適用：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二
者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，依客觀之審查，認為不必然皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決參照）。次按，民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例、82年度台上字第267號判決參照）。再89年2月9日修正公布之民事訴訟法第277條固規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，惟依該條文之規定，原則上由主張有利於己之事實者，先就其事實有舉證之責任，但在例外情形下如法律別有規定或依其情形顯失公平，始轉換由對造負舉證之責。查本件法規並無明文規定應由醫院或醫師就其醫療行為，先負舉證之責，若由病患就醫院或醫師有如何侵權行為有利於己之事實先負舉證責任，亦無何「顯失公平」之情形；如貿然先命醫院或醫師就其醫療行為有侵權行為先負舉證之責或強由被上訴人先舉證證明其醫療行為並無任何過失行為（對例如絕症或現行醫療技術所難以解決之問題，醫護人員即使盡力仍不易確診治癒），非但過苛，且在社會保險制度未健全前，勢必破壞整個醫療體制，並使醫療體制窮於應付，此豈病患之福？是上訴人援引民事訴訟法第277條但書規定，主張應由被上訴人先舉證證明其醫療行為並無任何過失行為云云，為被上訴人所爭執應依同條前段規定由上訴人先負舉證證明被上訴人醫療行為有何過失，上訴人此部分舉證責任之主張，尚乏依據，自不足取。
⒉上訴人自其母體娩出所受前述病變，不能證明係因被上訴人
之醫護人員應負何醫療疏失之行為所造成，可見本件產婦產程發展歷程，被上訴人醫護人員應已盡相當注意義務，而無疏失。則上訴人之主張被上訴人有醫護疏失，即有未合；從而上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，自非有據。上訴人此部分之主張損害賠償項目及金額，自無由審酌。
㈣又本件並無消保法之適用：
查醫療行為有無消保法之適用，在我國實務上容有爭議，然醫師所負之責任亦非毫無限制而應負無過失之結果責任，如其施行之醫療行為已符合當時之醫療科技水準或專業水準，即不能令醫師負賠償責任。蓋從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全或衛生上之危險，消保法第7條第1項定有明文，而所謂「安全或衛生上之危險」，依消保法施行細則第5條之規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全，且符合當時科技或專業水準者而言，是否具備通常可合理期待之安全性應以提供服務當時之「科技」及「專業」水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量，已限縮無過失責任之範圍。又依上開醫審會第4次至第6次鑑定意見之說明，被上訴人並無違背醫院常規，處置不妥，被上訴人醫院經指摘不符通常可合理期待之安全性應以提供服務當時之「科技」及「專業」水準，可見本件應無消保法之適用，上訴人自無依消保法之規定，請求被上訴人賠償之餘地。
㈤上訴人不得再向蘇殷德及陳柏汝請求損害賠償：
按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。查蘇殷德及陳柏汝於本件訴訟繫屬中，已於94年10月7日與上訴人和解，分別賠償上訴人1,200,000元及600,000元，有陳柏汝於原審提出之系爭和解書（見原審卷2第79、80頁）可稽，復為上訴人所自承（見本院上訴卷第85頁、本審卷1第116頁），依該和解書第6條約定：「丙方（即上訴人）對慈濟大林分院及陳文斌之民事請求權不拋棄，蕭琳於前開91年度訴字第841號（按應係814號）損害賠償事件（即原審訴訟），請求甲（即蘇殷德）、乙（即陳柏汝）及陳文斌、慈濟大林分院連帶賠償貳仟餘萬元，如訴訟結果法院確定判決甲、乙方應與陳文斌、慈濟大林分院連帶賠償丙方時，丙方蕭琳同意拋棄其對甲、乙方民事上之請求。」準此，即使上訴人勝訴，訴訟結果判命蘇殷德及陳柏汝應與慈濟大林分院連帶賠償上訴人時，上訴人因已同意拋棄對蘇殷德及陳柏汝民事上之請求，依上說明，上訴人就彼二人之請求權利已歸消滅，上訴人均不得再向蘇殷德及陳柏汝請求賠償，則上訴人猶聲明上訴請求蘇殷德及陳柏汝連帶賠償其損害，即非有據，為無理由。
㈥按侵權行為之主觀的責任原因為行為人之故意或過失；債務
不履行之主觀的責任原因則為因可歸責於債務人之事由，二者之構成要件迥然不同（最高法院72年度台上字第3764號、97年度台上字第1000號判決參照）。查上訴人自其母體娩出所受前述病變，不能證明係因被上訴人之醫護人員應負何醫療疏失之行為所造成，並有上開醫審會第4次至第6次鑑定意見，認被上訴人並無違背醫院常規暨處置不妥，依目前一般醫院流程及處置，醫護人員已盡力，尚未發現有疏失之處等情可據，被上訴人慈濟大林分院自無何可歸責之事由。縱被上訴人蘇殷德及陳柏汝與上訴人雖於上開和解書第4條記載：「甲、乙雙方確認本件醫療糾紛係屬慈濟大林分院之疏失」，誤將責任歸咎於非參與和解之當事人慈濟大林分院，仍不受影響（見本審卷1第121、122頁）。則上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償損害，亦有未合，為無理由。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人應負醫療疏失之責，難認有據，從而，上訴人依債務不履行、侵權行為損害賠償請求權及消保法之法律關係，請求被上訴人連帶賠償前開金額及利息，洵非正當，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，於此結果不生影響，爰毋庸逐一審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年3月29日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年3月31日
書記官吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。