裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上字第39號民事判決
裁判日期：民國98年03月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度重上字第39號上訴人丙○（民國00年0月00日生）法定代理人丁○○訴訟代理人 王正明 律師
汪玉蓮 律師上列一人複代理人 林彥百 律師被上訴人己○○住雲林縣○○鎮○○路○段○○○號訴訟代理人 陳中堅 律師被上訴人乙○○（原名 陳美娟 ）
住嘉義縣○○鎮○○路○號訴訟代理人 林美治 律師複代理人 陳文松 律師被上訴人財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院（即慈濟綜合
醫院大林分院）
設嘉義縣○○鎮○○路○號法定代理人戊○○住同上訴訟代理人陳文松律師
王成彬 律師甲○○住嘉義縣○○鎮○○路○號上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年3月31日台灣嘉義地方法院第一審判決（91年度訴字第814號），提起上訴，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。本件被上訴人財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院（下稱慈濟大林分院）之法定代理人，於上訴人提起上訴後，已於民國97年11月6日由 林俊龍 變更為戊○○，並據其提出嘉義縣政府97年11月6日核發之嘉衛醫院字第1240030514號醫療機構開業執照（影本）為證具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、次查，上訴人於起訴時關於法定遲延利息係請求被上訴人自91年9月13日起算（見一審卷㈠第4、312頁，卷㈡第180頁反面），該日均在其起訴狀繕本送達被上訴人己○○（91年10月11日－見一審卷㈠第16頁送達證書）、乙○○（91年10月11日－見一審卷㈠第18頁送達證書）及慈濟大林分院（91年9月20日－見一審卷㈠第15頁送達證書）之前，嗣上訴人提起上訴後，則聲明請求自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息（見本院卷第4、85頁及98年3月10日言詞辯論筆錄），顯見其關於法定遲延利息之請求已有減少，而有減縮應受判決事項聲明之情事，合於民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款之規定，亦無不合。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊母 占美蓉 （下稱產婦）於89年9月14日下午至慈濟大林分院待產，與主治醫師 陳文斌 約定於翌日進行剖腹生產。被上訴人己○○及乙○○（原名陳美娟），分別為負責之值班醫師與護士，於同年月15日凌晨2時30分至早上7時30分長達5小時之時間，產婦告知身體不適有劇烈陣痛且有前胎剖腹產病史，該二人竟無詢問或檢查，亦未提前進行剖腹產，導致產婦因胎盤剝離未即時處置，致伊發生急性腎衰竭、疑似敗血症、新生兒痙攣之普通傷害及 徐動 痙攣型腦性麻痺、多重障礙重度之重大難治之傷害。該二人顯有應注意、能注意而不注意之過失，並經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑認在案。且其過失行為與伊受前開傷害間有相當之因果關係，伊自得依債務不履行及侵權行為損害賠償請求權與消費者保護法（下稱消保法）之規定，請求損害賠償。而被上訴人慈濟大林分院為該二人之僱用人，其未盡選任監督之義務，應與上開二人連帶負賠償之責。
爰求為命被上訴人連帶賠償新台幣（下同）24,660,577元｛即㈠減少勞動力損害：8,729,186元＋㈡醫療費用：216,183元＋㈢增加生活上所需費用：7,677,600元＋㈣特殊教育費用：3,037,608元＋㈤精神慰撫金：5,000,000元｝及減縮自起訴狀繕本送達翌日起算年息百分之5利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並為同上聲明之請求）。
二、被上訴人方面：
（一）己○○以：伊於89年9月15日早上7時20分許，接獲護士呼叫，馬上回電指示護士對產婦裝上胎兒監視器觀察，已以快速謹慎之態度採取必要之處置，並通知主治醫師陳文斌是否提前開刀，且裝上胎兒監視器之前15分鐘均無異常，亦無宮縮情形，就當時之情況已盡注意之能事，且於經30餘分之後未見回報胎心音之情況後，約於7時55分許親往探視產婦，伊自接到通知後即保持警覺，並未鬆懈。產婦胎心音有下降時，專科護理師馬上施以急救措施，急救後10分鐘內，馬上開刀，伊已做適當處置並無過失。產婦胎盤早期剝離可能與其高血壓或多產次有關，但產婦並無此體質，其發生與值班護士及醫師處置無關。況發生胎盤早期剝離之胎兒之死亡率及罹病率均高。產婦在醫師迅速剖腹產下嬰兒，因新生兒窒息，經小兒科醫師急救，並轉入加護病房治療，復對產婦輸血500cc，以避免產婦進一步發生併發症，但仍無法避免胎兒因生產時缺氧導致之併發症，考量醫院設備及人力，實已盡力做了適當之處置。又產婦於當日7時45分以前胎心音既屬正常，依臨床經驗及醫療常規不可能採取其他之檢查及處置，是依其情況實無做進一步「檢查或處置」之必要，亦不知要做何「檢查」與「處置」，實則產婦於7時45分因胎心有降低減速情形，此時護理人員予以左側臥、給氧、點滴，胎心音恢復上昇，已為必要之「處置」，醫療過程應無疏失情事。況伊於94年10月7日已與上訴人簽訂和解書（下稱系爭和解書），並給付1,200,000元，上訴人並拋棄對伊民事上之請求權，自不得再請求伊賠償等語。
（二）乙○○則以：伊為護理人員，應在醫師之指示下執行醫療輔助行為，遇病人危急時，除於必要時得先行給予緊急救護處理外，應立即聯絡醫師。伊於89年9月14日係值24時至翌日8時之一般病房大夜班，大部分時間是病人睡覺時間，除有應執行之醫囑（即醫療輔助行為）外，僅須查房觀察病人或產婦有無異常。產婦係預定時間剖腹產，當晚無醫囑要執行，只有6時至8時要做術前準備，伊則於3時40分及5時查房，6時再去看起床否，因尚無動靜，術前準備後於6時50分或7時10分前後執行。期間產婦於2時30分因肚子有點痛，步出病房到護理站，打電話請其先生前來，伊告知如有不適須進一步通知醫護人員外，之後產婦及其3時後到病房之先生、女兒均都未曾再通知護理站或伊，此段期間伊未通知醫師，難謂有何過失。又伊施行術前準備後，發現產婦腹痛及宮縮異常，即主動通知醫師，並執行值班醫師醫囑裝上胎心音監視器觀察，復找來資深護理師看胎心音，發現胎心音異常，又Call主治醫師，亦無何過失。且產婦已較預定時間提早二小時開刀，雖仍因胎盤早期剝離，使得胎兒出生後缺氧性腦病變及抽筋，絕非伊任何執行業務上之過失所造成。況伊與上訴人簽訂和解書並支付和解金600,000元後，上訴人即拋棄民事請求權並不再追究，顯已拋棄對伊之賠償請求權，則其再請求伊賠償，並無理由等語。
（三）慈濟大林分院另以：產婦於當日2時20分許肚痛，並非劇痛，乙○○亦告知產婦如再肚痛要告知護士，自該時起產婦及其夫均未通知護士有肚痛之情形，乙○○於3時40分、5時巡房，產婦與其夫皆在睡眠中通常不須喚醒病人，且產婦自2時20分至6時50分或7時20分之間並無陰道出血，殊無法預見其有外出血型早期剝離之臨床症狀，而產婦於2時20分腹痛時，並無暈過去的感覺，亦無噁心和嘔吐，及面色蒼白、血壓偏低等情形，醫護人員當然無法據此判定是否發生胎盤早期剝離之症狀，即無可能預設或及早掌握產婦有早期剝離之症狀，並進一步採取相關處置。及至6時50分許，乙○○為產婦進行術前護理時，經產婦告知肚痛，乙○○以手觸診測量產婦腹部，發現其子宮收縮異常，即於7時10分以call機通知己○○，己○○旋即回電，並囑裝上胎兒監視器以測量胎心音及宮縮情形，實乃正當之反應且為正確之處置措施，最合醫療常規，應無疏失之處。實不可能僅聽到腹痛即趕來採取胎盤早期剝離之救治措施。胎兒監視器開始測錄後胎心音為每分鐘140，任何婦產科醫師均不可能在正常之胎心音狀況下毫無理由貿然施行剖腹手術。嗣胎心音下降，即採孕婦左側臥、給氧氣、點滴注射等，胎心音再回升，約7時50分胎心音再下降，旋即於8時送入開刀房，產婦胎盤剝離可能於7時50分以後，而當時已採緊急剖腹生產，雖產下之胎兒發生變化，實乃無法預見且亦無法防止之意外，此為醫學之所不能及，應屬於合理之危險，不能歸咎於人為之疏失。況生產前胎兒之感染亦為腦性痲痺之原因之一，醫審會雖認出生之胎兒有疑似敗血病，而敗血症為感染之一種，與胎盤早期剝離無關，本案胎兒產後即發現有疑似敗血症，此一感染是否為腦性痲痺之成因亦不能被忽視。又伊及共同被上訴人與上訴人間並無契約關係存在，自無債務不履行之問題，而醫療行為又無消保法之適用。且上訴人提出長庚醫院之診斷證明書係92年2月5日開立，不能證明其日後確有無法勞動之事實。而上訴人主張之增加生活上需要部分，係以其母之生存年限及行政院勞工委員會基本工資為其計算之依據，顯非適法。且其請求之精神慰撫金高達5,000,000元，顯屬過高。又上訴人將其父母之法定負擔轉向伊請求，於法無據，且其主張之醫療費係別人所支出，上訴人亦不得請求。況依系爭和解書之約定，上訴人拋棄之範圍包括一切「民事上請求」，當然包括侵權行為、債務不履行、消保法等全部之請求，不僅限於侵權行為而已。依連帶責任「分攤」及「求償」之法理，上訴人對於連帶債務人之一人或數人喪失請求權或免除債務，其他債務人就其分攤部分固免除責任，而有求償權之債務人，則因無分攤之部分，故應就債權人喪失請求權或免除債務之全部，不再負給付義務。上訴人既對己○○、乙○○「拋棄民事上之請求」，則對於有「求償權」之慈濟大林分院而言，上訴人已無請求權可言等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人之母親占美蓉於89年9月14日下午至被上訴人慈濟大林分院待產，被上訴人己○○為9月14日下午5時至翌日上午8時之產科值班醫師，被上訴人乙○○為9月15日零時至上午8時之值班護士，9月14日晚間9時4分許，產婦做非壓力性子宮收縮胎兒心跳檢查皆為正常，並預定於翌日剖腹生產。
（二）89年9月15日凌晨2時30分，產婦步出病房，適遇巡房之乙○○，乙○○詢問產婦何以離開病床，產婦告知腹部不適情形，並告知已請其他護士代為打電話請配偶丁○○前來醫院。
（三）89年9月15日早上，護士為產婦做剃毛等術前準備時，產婦告知其腹部疼痛。
（四）乙○○發現產婦腹痛後，以呼叫器通知己○○一次，己○○接獲通知後，回電聯絡護理站，乙○○告以產婦前胎為剖腹產及產婦腹痛情形，己○○指示乙○○為產婦裝上胎兒監視器（NST）。
（五）依照胎心音監測器之記載，89年9月15日上午7時47分，胎心音速率降低減慢，產婦8時許進入開刀房剖腹生產，當日8時27分娩出上訴人，惟經診斷缺氧性腦病變、新生兒抽筋。
（六）上訴人之父母已為上訴人支出醫療費用共計216,183元。
（七）上訴人與己○○、乙○○於94年10月7日簽立系爭和解書，內容略以：己○○同意給付上訴人1,200,000元、乙○○同意給付上訴人600,000元，上訴人對慈濟大林分院之民事請求權不拋棄，上訴人於請求己○○、乙○○及慈濟大林分院損害賠償之民事事件，如訴訟結果法院確定判決己○○、乙○○應與慈濟大林分院連帶賠償上訴人時，上訴人同意拋棄其對己○○及乙○○民事上之請求等語。
（八）上訴人已撤回對己○○及乙○○業務過失傷害之刑事告訴，並已撤回對陳文斌之民事請求。
四、兩造爭執之事項：
（一）事實上之爭點｛詳後五（一）～（二）所論｝：㈠產婦於89年9月15日上午2時30分告知乙○○腹部疼痛後，
迄當日上午8時之間，乙○○曾否巡視病房？有無盡其觀察注意義務？㈡乙○○為產婦做術前準備並發現其每1至2分鐘陣痛一次之
時間為何？㈢乙○○為產婦接上胎心音監視器之時間？㈣己○○及乙○○於發現產婦腹痛及宮縮異常後，對產婦所
為之處置，有無疏失或違反醫療常規？㈤如前項情形為肯定，被上訴人之行為與上訴人缺氧性腦病
變，是否具有因果關係？
（二）法律上之爭點｛詳後五（三）～（六）所論｝：㈠上訴人依債務不履行及消保法請求被上訴人連帶賠償，當
事人是否適格？㈡上訴人是否拋棄對己○○及乙○○之民事請求權？㈢上訴人主張須受特殊教育至30歲之依據為何？㈣上訴人請求被上訴人賠償之金額及項目，是否有理由？金
額若干？
五、本院判斷：
（一）89年9月15日凌晨2時30分迄產前護理之前，產婦產前狀況為何（即前述事實上爭點㈠之論述）？㈠上訴人主張其母自89年9月15日凌晨2時30分起即腹痛難忍
，雖有告知被上訴人乙○○，然迄當日早上乙○○為產婦做產前護理刮毛前，未曾探視巡房，顯有疏失乙節，已為乙○○所否認，而產婦於其夫丁○○另案告訴己○○、乙○○斌涉嫌業務過失傷害刑事案件（下稱系爭刑案）偵查中先則證稱：「半夜2點半我肚子痛，就起來打電話，是護士幫我撥號碼的，我叫我先生過來」「當天凌晨二點半，到五點左右，就變成持續的痛」「（這段時間）沒有（通知護士）」「從我先生3點來之後，他和女兒睡在病床上，我側臥在床旁的椅子上」｛見外放台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）91年度發查字第358號偵查影印卷（下稱刑案偵查卷）第76～77頁｝，繼於台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）上開刑案審理時亦證述：「我睡到半夜2點多，身體不舒服，我打電話叫我先生過來」「我去護理站，護士小姐幫我打電話的」「我說我肚子痛，我要叫我先生過來」「（我先生）大約3點（過來）」「我打完電話進到房間，過個十分鐘後，有一位護士小姐進來問我說肚子痛是不是，我說是，問完他就走了」「（3點以後），我躺在躺椅上面」「當時我有閉眼休息」等語（見嘉義地院93年度醫易字第1號刑案影印卷（下稱刑案審理卷）㈠第104～106、108～109、113頁）。丁○○亦證稱：2點半時，護士小姐打電話給伊，伊太太說她肚子痛，伊3點左右到醫院，她跟我說有告訴護士，並說護士有來看過，之後我沒有做任何處置，伊以為沒有關係，就和女兒睡在病床上等語（見刑案審理卷㈠第127～129頁）。核與〈產程進展記錄單㈠〉所載，當日凌晨：
⑴2時30分：病人自行步出病房打電話，護士問，病人表示
肚子有點痛，打完電話返床休息，護士告知如有不適需馬上告知工作人員；⑵3時40分：護士查房，病人臥床睡眠中；⑶5時：護士再度查房，病人側臥於床旁睡眠等情（見外放
產婦病歷影本），尚無不合。如未親眼目睹病房內病人及家屬之情形，當無可能詳載該情於〈產程進展記錄單㈠〉上，足認乙○○當日確有依〈產程進展記錄單㈠〉所載之時間查房，且查房當時所見產婦闔眼休息乙情，又與事實相符，自可採信。查產婦於系爭刑案偵審時既已陳稱：伊打完電話後，腹痛仍「一陣一陣痛」，伊先生大約3時過來，3時以後，他和女兒睡在病床上面，伊則睡在旁邊之躺椅，「當時我有閉眼休息」，「到了5點左右變成持續的痛」，伊告訴先生腹痛，他說他要睡覺，4點半伊坐起來搖伊先生，他沒有理，就繼續睡，然後他就睡著了，凌晨5時伊跟先生說肚子很痛，他繼續睡覺，這段期間沒有通知護士等語（見刑案偵查卷第76～77頁，刑案審理卷㈠第106、108～109、113～114、122～123頁）。可見產婦於2時30分雖曾感受肚子疼痛，惟當時僅係陣發性之疼痛，直至5時左右才變成持續疼痛。且觀產婦仍可閉眼休息，亦可認其當時疼痛程度猶可忍受，尚未達劇烈疼痛之程度，況產婦既已閉眼休息，而丁○○復始終在病床上睡覺，自無從知悉乙○○是否查巡病房。是產婦及丁○○指稱：產婦自2時30分後仍持續劇烈疼痛，整晚喊痛且無法入眠，迄產前護理前，護士未曾進入病房探視云云，殊與實情有違，而不足採信。
㈡再依證人即值89年9月14日小夜班之護士 簡端圓 於系爭刑
案審理時所證：占美蓉是伊辦理住院的，住院要先檢查胎心音監視器、抽血、體溫、脈搏及呼吸，當時胎心音檢查正常等語（見刑案審理卷㈠第225、228頁），而產婦之主治醫師陳文斌於系爭刑案審理時亦證稱：一般剖腹產產婦辦理住院時會裝胎心音監視器，如果沒有異狀，開刀前會再裝一次。就本案來看，2點多產婦喊肚子痛，但她在走廊上行動自如，應該不用馬上裝。38週足月產婦幾乎每個都會有假性陣痛，要生產的陣痛或胎盤早期剝離的痛，都是會慢慢加劇，如果沒有繼續喊痛，應該是假性陣痛。依照護產科的文獻，胎盤早期剝離有外顯性及隱匿性之區別，外顯性會出血，一般不會痛，隱匿性的出血是積在子宮及胎盤之間，且相當的痛，一般的人無法忍受，這種痛理論上病人不太可能睡得著等語（見刑案審理卷㈡第25～27頁）。可知產婦於89年9月14日辦理住院檢查時並未發現異狀，其於翌日（即15日）凌晨2時30分雖曾告知護士腹痛，惟由其當時仍能如常行走至護理站之情狀，其疼痛顯未至無法忍受之程度，依當時情形研判，產婦並無胎盤早期剝離之明顯症狀。
㈢又丁○○當日凌晨3時左右抵達醫院後，乙○○於3時40分
及5時左右查房時，均見產婦側臥於躺椅闔眼休息。迄乙○○為產婦做產前護理刮毛前，產婦及丁○○皆未曾呼叫護士前來探視腹痛情形，亦據產婦於系爭刑案審理時證稱：我先生問我說，護士小姐是否知道我肚痛，我說護士小姐知道。我打完電話後，腹部仍一陣一陣痛，我有告訴我先生，他說他要睡覺，到4點半我坐起來搖我先生，跟我先生說去叫護士，他沒有理我就繼續睡，然後他就睡著了等語（見刑案審理卷㈠第106、108、113～114、122頁）；而丁○○於系爭刑案審理時亦稱：伊3點左右到醫院，伊太太說有告訴護士，護士有來看過，之後我沒有做任何處置，伊以為沒有關係，5點多伊太太肚子特別痛還跟伊說，伊當時頭很痛罵她，說她連這一點痛都無法忍受，伊以為是一點點痛而已，並沒有幫她找醫生或護士等語明確（見刑案審理卷㈠第127～128、133～134頁）。佐以小夜班護士簡端圓於辦理占美蓉住院時，已告知陪客床及呼叫鈴如何使用之環境介紹，亦據其於系爭刑案審理時證實在卷（見刑案審理卷㈠第224頁），然產婦及丁○○於產前護理前，並未向值班護士反應持續腹痛情形，且乙○○查房時，亦均見產婦側臥躺椅闔眼休息，值班護理人員顯無從依客觀情形研判產婦是否有異狀發生，足認乙○○於該段期間已盡查房巡房之注意義務，並無疏失之情形。
㈣另本案經醫審會鑑定結果亦認：產婦89年9月14日晚上入
院後檢查皆為正常，依該產婦之個人病史及個人體質，於預定剖腹產前一日無法判斷胎盤早期剝離，因此也無法做特別之處置。產婦可自行至走廊打電話，且陪伴之家屬通夜均可入睡之情況下，當時產婦之陣痛應尚不劇烈，依病歷紀錄，3時40分護士查房發現病人臥床休息中，5時護士再度查房發現病人側臥於床旁椅子上休息，當時病人是否有子宮收縮或陣痛，無法進一步由病歷記錄判斷。依一般醫療常規，值夜護士之職責在處理夜間病人之護理或治療需要，巡查房之次數依醫院及病人狀況之不同而不同，巡查時若病人已入睡，通常不需喚醒病人。尤其產婦若可入睡，其疼痛程度應不明顯，若大夜班病人閉眼未眠也未主訴任何不適，則醫護人員也無法判斷等情，有醫審會0000000號鑑定書（下稱第四次鑑定書）在卷可稽（見刑案偵查卷第54～66頁）。而醫審會再鑑定結果仍認：2時30分產婦訴說腹痛，但可自行走路打電話，又未進一步告知醫護人員，是否為假性陣痛無法由病歷判定，此時未通知值班醫師，不能斷定護理人員有疏失。3時40分，產婦在床上睡覺，護理人員未叫醒病人詢問身體狀況，亦無疏失。5時護士查房未叫醒側臥於椅子上之產婦詢問狀況，亦無疏失。3時40分及5時，產婦於休息狀態，護理人員未進一步處置，亦不能判斷有疏失，若產婦於睡眠休息狀態，依一般醫院常規是不會叫醒病人，此外，產婦若可入睡，其疼痛程度應不明顯等情，有醫審會0000000號鑑定書（下稱第五次鑑定書）足憑（見刑案審理卷㈡第76～91頁）。
綜合上情，自產婦於89年9月15日凌晨2時30分主訴腹痛起，迄施行產前護理之期間，尚難認乙○○有何護理上之疏失。
（二）乙○○為產婦做產前護理之時間，應為89年9月15日上午7時10分左右（即前述事實上爭點㈡、㈢之論述）：
㈠依證人即慈濟大林分院護理師 江岢彧 於系爭刑案審理時所
證：當天伊於早上7時30幾分到護理站，到了一下子，乙○○來護理站告訴伊，有產婦喊肚子痛，已經裝了監視器，請伊過去看一下，但伊不確定當時的時間。伊到病房時，當時胎心音監視器已經裝上，可以讀到指數，也可以判讀，胎心音指數不在正常區間，看起來模糊，有點看不太出來胎兒的心跳，當時伊先調整胎心音監視器，但還是無法找出胎兒心跳，所以找其他護理人員幫產婦上點滴、氧氣及左側臥，伊馬上跑去打電話給主治醫師等語（見刑案審理卷㈠第213～217、221～222頁）；而證人陳文斌於該刑案審理時證稱：伊在89年9月15日早上7時55分接到護理師電話，說產婦情況不好，胎心音有減速的現象，他們做了緊急處理之後仍沒有好轉，伊在電話中就指示他們推病人到開刀房做緊急剖腹產，上午8時就推到開刀房等語（見刑案審理卷㈡第20頁）。江岢彧及陳文斌當時雖為慈濟大林分院之護理師及婦產科醫師， 惟渠 等嗣後均已離職，且丁○○告訴陳文斌涉嫌過失傷害刑事案件業經不起訴處分確定，復已撤回對陳文斌之民事起訴，故江岢彧及陳文斌與兩造並無利害關係，無特別偏袒被上訴人之必要，且僅係 就渠 等親身見聞之事加以證述，立場應無偏頗之虞，所述應可採信。則由江岢彧及陳文斌前述證詞可知，江岢彧打電話通知主治醫師陳文斌之時間應為當日上午7時55分。
㈡次查產婦於系爭刑案審理時陳稱：早上護士小姐一進來就
刮毛，伊說肚子好痛，刮毛之後就掛胎心音監視器，沒有聽到聲音，她就趕快出去叫另一個護士進來，也沒有聽到，伊就掛著胎心音監視器被推進產房等語（見刑案審理卷㈠第110～112頁）。可知產婦於產前護理完畢後，乙○○隨即為產婦掛上胎心音監視器。江岢彧既證稱：伊到病房時，胎心音監視器已經可以判讀了，胎心音指數不在正常區間，我先調整胎心音監視器，但還是無法找出胎兒心跳，所以馬上跑去打電話給主治醫師等語（見刑案審理卷㈠第216～217頁），足認江岢彧至產婦病房迄打電話聯絡陳文斌醫師之過程中，亦花費數分鐘為前揭檢查及處置。而自陳文斌醫師7時55分接獲江岢彧電話之時間，回溯江岢彧所為前揭處置所花費數分鐘之時間，則江岢彧與乙○○到產婦病房之時間，應已接近7時50分。此與乙○○於系爭刑案審理時所稱：伊和江岢彧回到病房的時間約7時40幾分等語（見刑事案件影卷㈡第39頁），尚無顯然不合。
再查，胎心音正常值介於120至160之間，胎心音下降表示胎兒有危險，本件依胎心音監視器紀錄顯示，7時33分到7時40分，胎心音約140，胎兒心跳正常，「直到7點40幾分時，胎心音急速下降」，故研判胎盤剝落是發生在7點40幾分的時候等語，業據證人陳文斌於系爭刑案審理時證述在卷，並有胎心音監視器紀錄紙可憑（見刑案審理卷㈡第21～22、24、28頁，刑案偵查卷第32～33頁），此與江岢彧約7時40幾分到占美蓉病房，並判讀胎心音異常之時間點，亦屬一致。足認本件胎心音急速下降之時間，應係當日早上7時40幾分，要屬無疑。是胎心音監視器紀錄紙顯示胎心音下降之時間約在7時40幾分，應屬正確。更足以推知，胎心音監視器紀錄紙顯示裝上之時間為7時33分，亦屬無訛。則上訴人主張胎心音監視器紀錄紙上之時間未經調整，並非正確云云，要難憑採。
㈢再查，丁○○於系爭刑案審理時稱：護士小姐幫我太太做
術前準備約10到15分鐘等語（見刑案審理卷㈠第130頁）；與乙○○所稱：伊叩值班醫師，到他回叩約1、2分鐘，伊回到病房做完術前護理並裝上胎心音監視器，花了大概約10分鐘等語相符（見刑案審理卷㈡第38～39、43頁），則依裝上胎心音監視器之7時33分，回溯約11、12分鐘，乙○○在護理站叩值班醫師之時間，約為7時21、22分左右。再參酌乙○○於系爭刑案審理時所稱：伊做術前護理時產婦動來動去，剃到一半時伊去通知醫師，這段時間約10分鐘左右等語（見刑案審理卷㈡第38～39頁），準此回溯乙○○為產婦做術前護理之時間，約係89年9月15日早上7時10分左右。
㈣復查，有關產婦產程狀況之歷程，雖有〈產程進展記錄單
〉與〈臨床路徑〉之記載，然兩者並無先後順序關係，為江岢彧於系爭刑案審理時所證實（見刑案審理卷㈠230頁）。但乙○○就其記載護理資料之時間，於系爭刑案審理時證稱：臨床路徑是在病人開刀前，約7時50幾分寫的。
因為做完急救後，本來胎心音有回升到140幾，之後過了1、2分鐘，又有一次胎心音下降的情況，江岢彧看到報告，就決定叩醫師，同回護理站，並要準備病歷，說病人可能要馬上開刀，病歷就要送到開刀房，他叫伊先寫一下簡要紀錄，那時我看一下時鐘，已經快8點了；產程進展記錄單則是產婦8點推入開刀房之後，回來交班以後在9點多回溯時間所寫的，唯一可以確定的是我們在8點推到開刀房，因為開刀房的護士看著開刀房的時鐘，有唸出來等語（見刑案審理卷㈡第31～33、40頁）。足見乙○○記載臨床路徑內容之時間，與產婦產程狀況發生之時間點較為接近。然參酌乙○○經產婦告知腹痛及宮縮異狀後，即以呼叫器通知值班醫師己○○【一次】之情，為兩造所不爭執，足認乙○○聯絡值班醫師之次數，僅有一次而已。然依〈產程進展記錄單〉記載「6時50分做術前護理，病人主訴腹部疼痛，約1至2分鐘痛1次，護士叩值班醫師告知病人情形，醫師囑裝上胎心音監視器繼續觀察。」等情，與〈臨床路徑〉記載「7:20AM，病人訴腹痛厲害，約1-2分鐘即宮縮1次，告知值班醫師，囑裝上胎心音監視器觀察其宮縮。」等情，所指皆係病人主訴腹痛、宮縮及告知值班醫師之同一件事情，然兩者記載之時間點，卻相差30分鐘之久，足見其中必有一份護理記錄係誤載時間。而乙○○於7時10分左右為產婦做術前護理，進行約10分鐘後，因產婦主訴腹痛，乙○○乃至護理站叩值班醫師，而此與〈臨床路徑〉上記載「7:20AM，病人訴腹痛厲害，約1-2分鐘即宮縮1次，告知值班醫師，囑裝上胎心音監視器觀察其宮縮。」之時間點相符，參以乙○○於系爭刑案審理時亦證稱：臨床路徑係在7點50幾分所記載等語（見刑案審理卷㈡第31頁），相互參佐，足認〈臨床路徑〉之護理記錄，係在一連串產程發展歷程甫結束時即登載，乙○○之記憶應較為接近事實，且〈臨床路徑〉記載之時間點，亦與陳文斌、江岢彧、產婦及丁○○之證述相符，堪認〈臨床路徑〉之記載內容與事實相符。再參以丁○○於上訴人娩出後不到二星期，即於89年9月26日寄信予證嚴法師，提及產婦一直痛到早上7時30分護士小姐才來做術前準備等語，有信函一紙在卷可稽（見一審卷㈠第102～103頁）。而產婦亦稱：到早上7點半護士才來做術前護理等語（見刑案偵查卷第77頁）。與乙○○做完產前護理之時間較為接近，然與產程進展記錄單所載之6點50分則相差40分鐘之久，復參以產程進展記錄單係被上訴人乙○○於交班後9點多，回溯略估時間加以記載等情，在在足認，產程進展紀錄記載6時50分以後之護理內容，與事實不符，要難憑採。
（三）依前述認定之時間鑑定結果，本件並無醫療疏失（即前述事實上爭點㈣之論述）：
㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，依客觀之審查，認為不必然皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決參照）。次按，民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例、82年度台上字第267號判決參照）。再89年2月9日修正公布之民事訴訟法第277條固規定，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，惟依該條文之規定，原則上由主張有利於己之事實者，先就其事實有舉證之責任，但在例外情形下如法律別有規定或依其情形顯失公平，始轉換由對造負舉證之責。查本件法規並無明文規定由醫院或醫師就其醫療行為，先負無「侵權行為」之舉證之責，若由病患負舉證之責時，亦無有何「顯失公平」之情形，然如貿然先命醫院或醫師就其醫療行為「無」侵權行為，即就「消極事實」先負舉證之責，非但過苛，且在社會保險制度未健全前，即逕命醫院或醫師先負舉證之責，必將破壞整個醫療體制，此豈病患之福？是上訴人援引民事訴訟法第277條但書規定，主張應由被上訴人先舉證證明其醫療行為「並無」任何過失行為云云，既經被上訴人抗辯應依同條前段規定，由上訴人先舉證證明被上訴人醫療行為有何過失等詞，上訴人此部此分之主張，自不足取。
㈡就產婦產程發展歷程，依前揭認定之時間點囑請醫審會鑑
定結果，亦認：胎盤早期剝離的症狀包括子宮觸摸疼痛，子宮急速收縮，持續張力升高，胎兒窘迫，或陰道出血等。但有時症狀並不明顯也不典型，加上胎盤早期剝離並不常見，以致胎盤早期剝離發生時經常不易確實診斷，產婦家屬通常也不易接受。若於當日7時前產婦無明顯症狀，亦處於休息狀態，依嘉義地院刑事案件審理單記錄所載，7時10分護士做術前護理剃毛時發現病人腹部疼痛，約1至2分鐘子宮收縮一次，通知值班醫師。7時20分（依嘉義地院刑事案件審理單紀錄所載，過去記錄為7時）值班醫師囑以NST檢查繼續觀察，護士則繼續進行術前準備工作。7時33分胎兒監視器開始紀錄。7時35分專科護理師到病房診視，7時45分胎心音有降低減速情形，故予以產婦氧氣，左側臥，點滴加速灌注。7時50分胎心音再次下降，護理人員通知主治醫師，8時進入開刀房剖腹生產。依目前一般醫院流程及處置，醫護人員應已盡力，尚未發現有疏失之處等情，有第五次鑑定書可按（見刑案審理卷㈡第76～91頁）。況第四次鑑定書亦鑑認：胎盤早期剝離並不常見，發生時確實也不易確實診斷。但當此病人表現腹痛厲害，約1～2分鐘子宮縮一次時胎盤早期剝離應已發生。一般值班醫師或值班護士通常無法即時診斷。胎兒變化常在數分鐘之內發生，提早幾10分鐘剖腹生產，也不一定能改變胎兒預後等語，有第四次鑑定書在卷可參（見刑案偵查卷第60頁）。此與乙○○護理專科為何無關，亦不能就此苛責於被上訴人醫護人員應負醫護疏失之責。
㈢又被上訴人之訴訟代理人於本院主張上訴人在產前因為產
婦有敗血症，直接傳染給胎兒（即上訴人），雖遭上訴人否認二者有因果關係云云（見本院卷第116頁），經查：
原審曾以：
⑴內出血胎盤早期剝離而其出血量200CC，是否可能造成胎
兒缺氧致造成腦性麻痺之病症？⑵腦性麻痺之胎兒出生時，經診斷為敗血症，其敗血症之感
染是否為腦性麻痺之原因？等疑問囑請醫審會鑑定，經該會提供鑑定意見（下稱第六次鑑定）認：
⑴胎盤早期剝離對胎兒影響之嚴重程度，端視產婦在症狀發
生後，接受治療的時間及剝離位置和面積而定。通常胎盤後之血塊多寡，並不一定與胎盤剝離面積有關，但剝離面積越大，對胎兒之傷害越大。另臍帶附著位置與胎盤剝離位置之距離越近對胎兒傷害越大。
⑵嬰兒於89年9月15日轉入新生兒加護病房，主要診斷為非
特異性生產缺氧，次要診斷為顛癇。當時有嚴重代謝性酸血症（血液氣體分析：Ph值7.163）合併呼吸衰竭，9月26日因活動力較差，皮膚有紅疹，故懷疑有敗血症而施以抗生素治療。10月21日出院時主要診斷為：①非特異性生產缺氧②缺氧性腦病變③新生兒癲癇④咽喉狹窄⑤低滲透壓或低鈉血症⑥急性腎衰竭⑦無法排除敗血症⑧疑似胃食道逆流。因此，本案嬰兒之腦性麻痺後遺症，以缺氧性腦病變引起之可能性較大（見一審卷㈡第360頁）。足見本次鑑定意見已排除被上訴人上述疑慮之主張。
（四）本件胎盤早期剝離應係突發狀況（即前述法律上爭點㈠之論述）：
㈠依證人陳文斌於系爭刑案審理時證稱：「病人的胎盤幾乎
整個剝落下來，胎盤子宮之間大約積了200CC血塊」「照他的監視器、開刀過程來說，應該是急速剝離，發生多久不能確定，但是很快」「（問：照這個血塊看來發生多久？）大概五至十分鐘，出血的話五至十分鐘就會凝成血塊」「（問：要流到上開血塊的情形要多久？）很難說，一般急速的話很快就會產生」「（問：就你所說的結果來看，並無法判斷胎盤剝落情形？）依胎兒監視器來看應該是發生在七點四十幾分發生」「（問：你研判的依據？）胎心音急速下降」（見刑案審理卷㈡第21～22頁），又胎兒監視器之胎心音急速下降係7時45分，胎盤早期剝離乃在7時45分，與產婦8時進開刀房施行剖腹產，發現積了200CC血塊相互一致。
㈡又依陳文斌證稱：「（問：一般來說，如果就胎兒監視器
來判斷，是否可以判斷胎盤早期剝離？）如果當時沒有配合開刀很難看出」「（問：會知道胎盤早期剝離是開刀以後，配合胎兒監視器才知道？）是的」（見刑案審理卷㈡第22～23頁）等語，可認產婦胎盤早期剝離乃突然、急速發生，無法預測與預防，況第五次鑑定意見亦認「胎盤早期剝離的症狀包括子宮觸摸疼痛、子宮急速收縮、持續張力昇高、胎兒窘迫或陰道出血等，但有時症狀並不明顯，也不典型，加上胎盤早期剝離並不常見以致胎盤早期剝離發生經常不易診斷」等語。本件胎盤早期剝離非但不明顯，且來的極為突然與快速，以致於「開刀後才能知道」，此種情形應屬不可歸責之突發情況所致。
㈢至於醫審會就本件醫護紛爭所為之前四次鑑定｛依序為90
139號鑑定書（第一次鑑定）、0000000號鑑定書（第二次鑑定）、0000000號鑑定書（第三次鑑定）、0000000號鑑定書（第四次鑑定）（見刑案偵查卷第1～4、27～36、43～50、54～66頁）。雖於第四次鑑定提及本案關鍵應需釐清值班護士何時開始為病人做剃毛術前護理，當時病人狀況為何？何時通知值班醫師？但該次鑑定書就乙○○做術前護理之時間，及值班醫師囑以NST的時間，主要係以〈產程進展記錄單〉所載之6時50分及7時為依據，既與本院認定之前述確實時間不符，則其鑑定結果，自難遽採為認定被上訴人醫護行為有疏失之依憑。況第一次鑑定意見認：「本案病患於9月15日06：50護士做術前護理剃毛時，病人已有子宮收縮1～2分鐘一次，就該病人已有前胎剖腹產病史而言，為何未提早進行剖腹生產，值得商榷。」等語（見本院卷第55頁），亦僅在質疑未對產婦提早進行剖腹生產，並未因而鑑認提早對產婦剖腹生產，定可確保上訴人健康無礙。而第二次及第三次鑑定意見所認：「依病歷記錄，06：50護士剃毛時發現病人腹部疼痛，約1～2分鐘子宮收縮1次，當時即可考慮提早剖腹生產。然06：50護士發現病人疼痛厲害通知醫師，值班醫師於07：35才到達，又未見有06：50至術前之子宮頸擴張狀況及其它相關紀錄。綜上，護理人員對產婦病情變化警覺心不夠，值班醫師及護理人員於產婦之照護過程是有疏失之處。」等語（見本院卷第59～60、63～64頁），亦未因而鑑認提早對產婦剖腹生產，必不會造成上訴人前述傷害，當不能單憑上述與實際醫護時間不符所為之各該鑑定意見，遽認被上訴人之醫護行為與上訴人所受前述傷害，具有相當之因果關係，而應負損害賠償責任。
㈣上訴人自其母體娩出所受前述傷害，既不能證明係因被上
訴人之醫護人員應負何醫療疏失之行為所造成，則上訴人以被上訴人應負醫療疏失責任，依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，自非有據。則其主張之損害賠償項目及金額，自無再予審酌之必要。
（五）本件並無消保法之適用（即前述法律上爭點㈠之論述）：經查醫療行為有無消保法之適用，在我國實務上容有爭議，然即使採取上訴人所主張之肯定見解，醫師所負之責任亦非毫無限制而應負無過失之結果責任，如其施行之醫療行為已符合當時之醫療科技水準或專業水準，即不能令醫師負賠償責任，蓋從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全或衛生上之危險，消保法第7條第1項定有明文，而所謂「安全或衛生上之危險」，依消保法施行細則第5條之規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全，且符合當時科技或專業水準者而言，是否具備通常可合理期待之安全性應以提供服務當時之「科技」及「專業」水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量，已限縮無過失責任之範圍。從而，縱觀本件醫審會第四及第五次鑑定意見及前揭說明可知，本件應無消保法之適用，上訴人自無依消保法之規定，請求被上訴人賠償之餘地。
（六）上訴人不得再請求己○○及乙○○損害賠償（即前述法律上爭點㈡之論述）：
按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。查己○○及乙○○於本件訴訟繫屬中，已於94年10月7日與上訴人和解，分別賠償上訴人1,200,000元及600,000元，有乙○○於原審提出之系爭和解書（影本見一審卷㈡第79～80頁）可稽，復為上訴人所自承（見本院卷第85頁），依該和解書第6條約定：「丙方（即上訴人）對慈濟綜合醫院大林分院及 陳文彬 （斌？）之民事請求權不拋棄，丙○於前開九十一年度訴字第八四一號損害賠償事件（即原審訴訟），請求甲（即己○○）、乙（即乙○○）及陳文彬（斌？）、慈濟綜合醫院大林分院連帶賠償貳仟餘萬元，如訴訟結果法院確定判決甲、乙方應與陳文彬（斌？）、慈濟綜合醫院大林分院連帶賠償丙方時，丙方丙○同意拋棄其對甲、乙方民事上之請求。」準此，訴訟結果判命己○○及乙○○應與慈濟大林分院連帶賠償時，上訴人既同意拋棄對己○○及乙○○民事上之請求，顯見不論判決結果如何，上訴人均已同意拋棄對己○○及乙○○民事上之請求，依上開民法規定，其所拋棄之權利已歸消滅，則其猶聲明上訴請求己○○及乙○○連帶賠償其損害，顯然欠缺權利保護之要件。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人應負醫療疏失之責，尚難認為有據，而依醫審會第四次及第五次鑑定報告書所載鑑定意見，亦不能認被上訴人有何醫療疏失行為，且因上訴人自其母娩出時因缺氧性腦病變而終生殘障，並非被上訴人醫護人員所得預測或預見，並得依其醫療專業能力所能據以防範，自無請求被上訴人賠償其損害之依據。從而，上訴人依前開法律關係，請求被上訴人連帶賠償前開金額，及減縮請求給付前開利息，洵非正當，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，不能認為有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊或防禦方法，均不生影響本院所為上開論斷，連同其餘爭點（即前述事實上爭點㈤及法律上爭點㈢、㈣），均無再逐一審論之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年3月24日
民事第一庭審判長法官林金村
法官張世展法官蘇清恭上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年3月24日
書記官李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。