臺灣高等法院臺南分院99年度勞上字第5號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年勞上字第5號民事判決

裁判日期：民國100年03月29日

裁判案由：給付薪資

臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度勞上字第5號上訴人即附帶被上訴人 陳昭峰 被上訴人即附帶上訴人財團法人臺灣省臺南縣私立港明高級中學法定代理人 黃勝家 訴訟代理人 陳昆和 律師複代理人 黃瓈瑩 律師上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國99年01月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度勞訴字第57號），提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審起訴主張：
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）財團法人臺灣省臺南縣私立港明高級中學之董事會於民國（下同）八十七年四月十五日第十二屆第五次臨時會，決議選聘上訴人為被上訴人之校長，任期自八十七年八月一日起為期四年；然因上訴人未修習教育學分，被上訴人顧慮可能無法獲核准高中校長資格，故又決議若未核准擔任校長，則以代理校長任用，並於八十七年四月二十七日以函（87港中董會字第0147號）予以聘任。嗣臺灣省教育廳於同年五月十九日函覆（87教二字第008816號），以上訴人不符高中校長任用資格而否准核備。後被上訴人再於同年七月二十九日以函（87港中董會字第0152號）陳請核備上訴人為代理校長。詎被上訴人董事長迄同年十一月間未經董事會合法決議，逕自委託律師發函，撤銷對上訴人校長之聘用，並百般阻撓上訴人到校執行職務，且拒絕給付薪資。爾後，被上訴人為免爭議又於八十九年四月二十五日以函（港中⑿董會字第09號）致上訴人，表示除確認其已選聘上訴人自八十七年八月一日起擔任代理校長外，並明確表明聘任上訴人擔任代理校長，且將聘期延長至九十三年二月底，每月薪資為新臺幣（下同）二十萬元。
二、惟因被上訴人未給付薪資予上訴人，上訴人遂向原法院聲請核發如附表一所示之支付命令，並於支付命令確定後，向原法院聲請強制執行（90年度執字第021108號強制執行事件），扣押被上訴人在第三人即臺南縣 西港 鄉農會（下稱西港農會）之存款六百七十八萬九千六百七十四元；上訴人扣得扣押款後，被上訴人竟於九十年十二月間以上訴人係訴訟詐欺致其權利受損為由，向原法院聲請假扣押裁定（90年度裁全字第010877號），並聲請執行假扣押前揭扣押款（91年度執字第0307號），且於九十一年一月間向原法院提起侵權行為損害賠償民事訴訟，請求上訴人給付「以訴訟詐欺方法取得支付命令並執行，致被上訴人受有六百七十八萬九千六百七十四元之損害」之賠償。嗣經最高法院判決確定（97年度臺上字第1003號），判決理由中敘明上訴人與被上訴人間之契約關係存在，上訴人有代理校長之資格，並有代理校長薪資請求權。被上訴人於侵權行為損害賠償訴訟敗訴確定後，上訴人即聲請撤銷假扣押裁定及假扣押執行（97年度裁全聲字第0166號），並經原法院准許，致上訴人遲至九十七年十月十六日始能領取前述扣押所得之款項，而受有損害；因此依侵權行為之法則，請求給付遲延三年四個月又二十八天始受償之損害（按法定年息5%計算）即一百二十四萬四千八百六十七元與利息（計算式詳附表二）。
三、又被上訴人迄仍未給付上訴人自八十九年十一月以後之薪資，故上訴人曾於九十七年五月二十六日催告被上訴人給付，爰請求共十個月（92年5月至93年2月）之薪資二百萬元及九十二年之年終獎金（1.5月薪資），共計二百三十萬元及各期薪資應給付時起之利息。
四、為此，爰本於聘用契約及侵權行為所衍生之損害賠償請求權等法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人三百五十四萬四千八百六十七元，及其中一百二十四萬四千八百六十七元自九十七年五月二十七日起，其餘之二百三十萬元依如附表三所示金額，均自利息起算日起至清償日止，各按年息百分之五計算利息之判決。（原審判決被上訴人應給付上訴人1,119,000元及自如附表三所示利息起算日起至清償日止，各按年息100分之5計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求。
嗣上訴人就其受敗訴判決中之部分，聲明不服提起上訴，請求判決被上訴人應再給付其1,840,000元及法定之遲延利息，另答辯聲明：求為駁回被上訴人之附帶上訴）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、依民事訴訟法第四百五十九條第一項：上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。故附帶上訴人如欲維持附帶上訴之效力，儘可不同意上訴人撤回上訴；本件被上訴人於言詞辯論終結前提起附帶上訴，並表示不同意上訴人撤回上訴，故附帶上訴程序仍合法存在。
二、兩造就爭執及不爭執事項已經原審法院整理並協議簡化爭點，上訴人應受拘束，又上訴人就轉向他處服勞務所得利益由薪資扣除部分並未上訴。故鈞院九十九年五月十一日準備程序整理之爭執事項㈢，請求准予刪除。
三、董事會遴選校長，主管教育機關有核准權利，而非僅由學校陳報教育主管機關備查：
㈠私立學校法第五十五條規定：「校長由董事會遴選，報請主
管教育機關核准後聘任之。」故董事會應先遴選校長，經主管機關同意後再聘任，該規定應為強制規定，並非僅是備查而已。即未經主管機關核准，不得聘任校長，聘僱契約仍須符合私立學校法之規定方合法生效。又私立學校法第一條：
為促進私立學校之健全發展，提高其公共性及自主性‧‧。同法第三條：私立學校受主管教育行政機關之監督‧‧。同法第五十五條第二項：董事會遴選之校長主管教育行政機關任期資格不符者，應於六個月內另行選聘報核。逾期不報或所報仍不合格，主管教育行政機關得指派人員暫代校長職務。由上開規定可知，私立學校遴聘校長係受主管機關監督，且私立學校法係有公益性質，在公益維護範圍，私權受到限制；故未經核准聘僱之校長，應違反強制規定而無效。
㈡教育部九十二年十一月十二日部授教中㈡字第○九二○五二
○○九八號函復鈞院：「私立學校第五十五條規定，校長由董事會遴選，報請主管教育行政機關核准後聘任之。董事會遴選之校長不合格時，主管教育機關得指派人員暫代校長職務。有關陳昭峰乙名不符合高中校長應具資格，以代理校長陳昭峰署名之公文書，均不具公文書效力。董事會函報新任校長未遴選前，校長職務暫由總務主任 王春生 代行，以維校務正常運作等，本部中部辦公室前身（原台灣省教育廳）曾以八十七年五月十九日八七教二字第○八八一六號函、八十七年十一月二十三日八七教二字第二一二四五號函、八十七年十二月三十一日八七教二字第一一七七四四號函復台南縣私立港明高級中學董事會在案。」故教育部於八十七年十二月三十一日即指派王春生暫代校長職務。被上訴人董事會如何違背教育部強行介入監督學校管理之行政處分，另聘任代理校長？即學校已有教育部指派之人員暫代校長職務，應不能再重複聘任代理校長。
㈢又鈞院函詢教育部私立學校校長選聘之法律性質，教育部
以九十九年六月三十日部授教中㈡字第○九九○五七七八六二號函復鈞院：私校校長聘任需經主管機關核准後聘任，究其原因無非以公權力介入私立學校校長之遴聘，達到監督私立學校校務正常運作之目的。則校長之遴聘依法應受監督，代理校長之遴聘也同樣應受監督。若如上訴人所稱代理校長聘任，主管機關無核准與否之權限，則各校均以代理校長名義遴聘人員，藉以規避主管機關監督，法規及辦理訂立目的即無法達成，皆成具文。
㈣八十七年四月十五日董事會會議紀錄記載：校長遴聘案，經
公開甄選初選九人均符合任用資格。董事會乃誤以為上訴人具備校長任用資格，該會議是遴選上訴人為校長，並未遴選上訴人為代理校長。故遴選上訴人為代理校長之會議紀錄，有關選票、得票統計表根本不存在，要如何補正？㈤被上訴人董事會自行發函上訴人選聘其擔任代理校長，並未
經教育主管機關核准後始聘任，教育部也函文明示不承認上訴人之代理校長資格，則在教育部核准上訴人代理校長資格前，尚不得聘任上訴人擔任代理校長。故兩造間聘僱契約已違反上開強制規定而無效，上訴人依法無薪資請求權。
四、另鈞院九十五年重上更㈠字第六號判決及最高法院九十七年台上字第一○○三號判決，主要審理內容為因支付命令確定，上訴人基於確定之支付命令受領薪資有無不當得利或取得支付命令有無侵權行為等事項。惟上揭判決內容並未就校長遴選如違反修正前私立學校法第五十五條規定而聘任，該聘僱契約效力如何表示意見。可見聘僱契約違反修正前私校法第五十五條效力如何？非上開判決之爭點。
五、教育廳八十七年十一月二十三日八七教二字第二一二四五號函指出：「本廳無同意 陳君 代理貴校校長情事，有關貴校之公文書，若以代理校長上訴人署名均不具公文書效力。」即主管機關始終未同意上訴人擔任校長或代理校長，顯示上訴人可否擔任校長或代理校長，及執行校長及代理校長職務，實有疑義。又八十七年十月九日第十二屆第五次董事會會議紀錄記載：董事會 黃慶芳 致詞稱，上訴人資格不符，教育部未核准其擔任校長等，希望董事討論。秘書則稱有四位董事提出書面程序發言，對聘用沒有資格之校長，如何選聘，過程如何？等爭吵不休。該會議由上午十點開到下午二時四十分，上訴人並在原審稱：會議場面混亂，還有記者採訪，後來報警等語。顯示董事會及學校內部，為上訴人不符校長聘任資格乙事，產生極大紛爭。因主管機關始終否定上訴人之任用資格，上訴人究竟得否擔任代理校長職務實有疑義，被上訴人先進行假扣押程序，再透過訴訟釐清兩造法律關係，應為正當權利行使，無不法行為。
六、依私立學校法第五十二條及五十三條規定，學校法人及所設立私立學校財務，有會計師及主管機關查核監督，學校部分董事如有意見，可報請主管機關派員檢查學校財務，似無須為此嚴重犧牲學校教學品質，聘任一位未具校長任用資格之人擔任校長或代理校長，上訴人所言恐為掩飾其他意圖，自不足採。又被上訴人董事會從未於八十七年四月十五日決議上訴人如校長未奉核准則以代理校長任之，因上訴人未具備校長資格，但有心人士故意隱瞞董事會，使董事會及董事長黃慶芳陷於錯誤而遴選其擔任校長，後黃慶芳知道實情後已反對上訴人擔任校長。況被上訴人在台南為頗具盛名之私立學校，實無須遴選一位未具校長資格之人擔任校長，因上訴人對於校務毫無經驗，任用未具校長資格之人將導致學校風評不佳，招生受到嚴重影響。要之被上訴人係為維護學校及學生利益，不惜訴訟保障權益，並無侵權行為。
七、被上訴人否認兩造有約定年終獎金，且獎金依據字義，係給予獎勵之意思；上訴人未曾到校執行職務，其無擔任校長資格，造成被上訴人學校人事動盪不安，影響學校名譽及招生，學校甚至還遭教育部接管，對被上訴人學校造成重大損失，實無再給予獎勵之理。又因當時代理董事長故意不提出異議，使支付命令確定，故被上訴人非自願給付該部分薪資及獎金。況年終獎金係每年按工作人之表現，由被上訴人決定是否支付，非必然一定給付。既然兩造並未約定年終獎金，被上訴人可以決定不給付年終獎金。
八、就上訴人溢領薪資三十萬元之不當得利，上訴人雖主張應按抵充規定為之。惟抵充為對於一人負擔數宗債務而給付種類相同者，清償人提出給付不足清償全部債務時，由清償人於清償時指定應抵充之債務。但上訴人對於被上訴人並無負擔數宗債務，如何指定應抵充之債務？至上訴人轉向他處服勞務所取得之利益，依民法第四百八十七條規定得由報酬內扣除，並非抵銷，上訴人顯有誤解，自不足採。
九、依上，答辯聲明求為：駁回上訴人上訴；另附帶上訴求為判命：原判決不利於被上訴人部分廢棄，並將上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人與被上訴人董事會於八十七年四月十五日召開董事會並決議，選聘上訴人為該校之校長，簽訂任期自八十七年八月一日起至九十一年八月一日止，並於八十七年四月二十七日以八七港中董會字第一四七號函予以聘任，且函中並載明：「若校長未奉核准，則以代理校長任用」之字句。後被上訴人於八十七年四月三十日以八七港中董會字第一四八號函陳請臺灣省教育廳核備，惟因上訴人不符高中校長任用資格而遭否准核備。嗣被上訴人復於同年七月二十九日以八七港中董會字第一五二號函陳請臺灣省教育廳核備上訴人為代理校長，並由上訴人正式接掌校務（見原審卷㈠第14至16頁，見原審卷㈡第46至48頁）。
二、被上訴人之董事長委託律師發函予上訴人，撤銷其校長之任用；因此，上訴人自八十七年十二月起暫不到校行使其職務。後被上訴人為免除上訴人是否具有代理校長之爭議產生，於八十九年四月二十五日以港中一二董會八九字第九號函致上訴人，除確認其已自八十七年八月一日起擔任代理校長外，並明確表示將聘期延長至九十三年二月底（見原審卷㈡第50頁）。
三、上訴人前於八十九年六月向原法院聲請核發支付命令，命被上訴人應給付其薪資（自87年5月至89年5月），共計五百三十萬元及其法定利息，嗣經原法院核發八十九年度促字第二四三九五號支付命令。又於八十九年十月間向原法院聲請核發支付命令，命被上訴人給付其薪資（自89年6月至89年9月），計共八十萬元及其法定利息，而原法院以八十九年度促字第四四八四二號支付命令予以核發。被上訴人收受上揭二件支付命令後，均未於法定期間內聲明異議而確定。故上訴人即進而持該二確定支付命令，向原法院民事執行處聲請強制執行（90年度執字第021108號），扣押被上訴人在西港農會之存款六百七十八萬九千六百七十四元。
四、被上訴人於九十年十二月間以上訴人無校長薪資請求權卻以訴訟詐欺方式取得支付命令為由，向原法院對上訴人聲請假扣押裁定（90年度裁全字第010877號），並以九十一年度執全字第三○七號假扣押事件，對上開上訴人聲請執行之六百七十八萬九千六百七十四元為假扣押。後被上訴人又於九十年十二月二十七日向原法院以上訴人為被告提起侵權行為損害賠償民事訴訟，於訴訟期間，西港鄉農會於九十四年五月十六日以面額六百七十八萬九千六百七十四元支票一紙將上述款項解繳原法院民事執行處，該支票已於九十四年五月十八日兌現，而原法院民事執行處於九十五年十月十一日將上開款項提存於提存所。後兩造間之前揭訴訟，已經最高法院以九十七年度台上字第一○○三號判決被上訴人敗訴確定在案，而判決理由中並敘明：兩造間之契約關係存在，上訴人有代理校長之資格，並有代理校長薪資之請求權（見原審卷㈠第18至29頁）。
五、被上訴人前揭所提起之侵權行為損害賠償民事訴訟敗訴確定後，上訴人即向原法院聲請撤銷假扣押裁定及假扣押執行（97年度裁全聲字第0166號），並經原法院民事執行處准許，上訴人已於九十七年十月十六日領取前述為執行假扣押之款項（見原審卷㈠第30頁）。
六、上訴人曾於八十七年十一月十九日向被上訴人請求暫支八十七年五月至十一月之薪資，經被上訴人董事長核可後預付薪資三十萬元，但上訴人於前案執行時（90年度執字第021108號），並未將該三十萬元金額予以扣除。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人於另件侵權行為損害賠償民事訴訟敗訴確定，其假扣押之行使對於上訴人是否構成侵權行為？若是，則該項請求權及其利息部分是否已罹於時效而消滅？
二、上訴人是否有薪資及年終獎金請求權？
三、被上訴人如應支付上訴人薪資，得否依據民法第四百八十七條規定主張上訴人執業所得於報酬內予以扣除？及得扣除之金額為若干？
四、被上訴人就不爭執事項所示之三十萬元，主張為上訴人之不當得利，應就本件請求為抵銷？或就未請求之八十九年十月至九十二年四月之薪資為抵銷？
五、被上訴人可否就上揭三十萬元之法定利息一併行使抵銷權？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人於另件侵權行為損害賠償民事訴訟敗訴確定，其假扣押之行使對於上訴人是否構成侵權行為？若是，則該項請求權及其利息部分是否已罹於時效而消滅？㈠按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第四
項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條第一項固定有明文。惟民事訴訟法第五百三十一條第一項所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言（最高法院67年台上字第1407號判例參照）。又假扣押裁定因自始不當而撤銷者，債權人固應賠償債務人因假扣押所受之損害，但必債務人確因假扣押受有損害，且損害與假扣押之間具有因果關係，始得請求賠償（最高法院60年台上字第4703號判例參照）。
㈡查本件被上訴人董事長黃慶芳於發現上訴人未修習教育學分
，並不符合校長任用資格時，曾極力阻止乙情，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之八十七年十月九日第十二屆第五次董事會會議紀錄影本一份在卷可憑；而經本院核閱該董事會會議紀錄所載，其中已明確記載：主席即董事長黃慶芳致詞稱：「‧‧函報教育廳有關陳昭峰聘任，又因資格不符而未奉核准，校長案攸關本校的前途、師生的權益，且社會各界都非常關心，‧‧我希望各位董事發揮你們的智慧，共同以學校為重，大家來研討，謝謝！」秘書則稱：「有四位董事提出書面程序發言，針對聘用沒有資格之校長、如何選聘、過程如何？報應程序是否符合？新校長任用秘書、人事？採購花苗弊端‧‧等，爭吵不休。」等語；再參諸所附之訴外人 洪進財 、 陳榮進 、 楊文福 及林隆祥等四位董事所提出之書面意見內容，亦表示略以：「外界滿城風雨，也是本校的致命傷；港明聘一位沒有任用資格的校長，校內很亂，董事會不合，大家不要把子弟送到港明。今年國中部新生不足，報名人數比去年減少四百多人，‧‧遴選不合格的校長，‧‧顯然違反私立學校法，明文規定糾正、限期改善，停止部分或全額補助，停止部分或全額招生，其後果誰來負責？‧‧新校長未獲主管機關核准，即執行校務，顯然違法，‧‧且依私校法規定六個月期限一到，教育廳派員代理校長職務，造成對學校、師生以及本會之損害，誰來負責？‧‧」等語（見原審卷㈡第251至253頁）以觀，被上訴人上揭所陳，尚非虛妄，應堪採信。
㈢又上訴人於原審審理時已陳稱：「該校有十五位董事，包括
董事長黃慶芳，黃慶芳是掌權派，三個稽查董事 黃德裕 、黃丁貴、 蔡明東 發現學校有弊案，經費有問題，所以才找我去整頓。在八十七年九月間董事會找了會計師查帳，發現帳目真的有問題，所以黃慶芳這一派認為我是和多數的稽查委員勾結，所以一直想要把我推出去。在我的印象中，八十七年十月九日洪進財等四位董事並沒有就校長資格有什麼意見，而是當時在開會的時候反對的人找家長會及一些外人要將我趕出去，場面混亂，還有記者在採訪，後來報警，警察到場處理，所以會議才拖了四個多小時。」「我記得除了黃慶芳外，另外有二個董事黃勝家（黃慶芳之子）及 黃慶雲 （黃慶芳之兄），但是十月九日開會時，他們二人並沒有去，另外有四位董事陳榮進、洪進財、楊文福、 林修 也反對我擔任代理校長。‧‧但是上面四位董事開會時並沒有發言（指除黃慶芳反對其擔任代理校長外，還有誰）。」等語在卷（見原審卷㈡第311至312頁）。
㈣據上，綜合兩造所陳述之內容及上揭董事會會議紀錄、書面
意見所載，顯見上訴人對於被上訴人學校董事會共十五位董事中，有黃慶芳、黃勝家、黃慶雲、陳榮進、洪進財、楊文福及林修等七位董事反對其繼續擔任校長；且八十七年十月九日召開董事會時，反對其繼續擔任校長者曾找家長會及一些外人到場要將上訴人趕出會場，當時場面混亂，後來報警始由警察到場處理，致會議共拖了四個多小時等情，並不爭執；而被上訴人學校內部，對於上訴人不符合校長聘用資格乙情，確有極大之爭執，應堪認定。
㈤再者，被上訴人係因學校存入西港鄉農會之存款先遭上訴人
以確定之支付命令為執行名義聲請強制執行後，為解決爭議，始對該筆遭強制執行之存款向原法院聲請假扣押，並旋以上訴人為被告向原法院提出侵權行為損害賠償民事訴訟，希冀透過訴訟程序，由法院判斷兩造間之僱傭契約是否存在而解決渠等間之紛爭，則據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並經本院調取該侵權行為損害賠償民事訴訟卷宗查明無訛；要之，應屬其受憲法保障之訴訟權的合法行使。雖被上訴人所提之該侵權行為損害賠償民事訴訟遭敗訴判決確定，惟仍難謂係屬於故意、過失或以背於善良風俗之方法不法侵害上訴人權利之行為，尚與侵權行為之構成要件有間。再者，法院就債權人聲請假扣押所主張之債權範圍，僅需從形式上審查證據資料即可，且對債務人因假扣押所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘。而法院為附條件之假扣押裁定，命於債權人供擔保後得為假扣押，此項擔保係備賠償債務人或受處分人所應受之損害，要之，對上訴人並無何不利或有違公平之情形。此外，上訴人就被上訴人聲請假扣押具有故意或過失乙情，又無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說；則揆諸前揭說明，上訴人請求被上訴人應賠償其所受之損失，於法尚屬無據。
㈥至上訴人主張因其揭弊故得罪黃慶芳派之董事，黃慶芳等才
藉題發揮，排擠上訴人云云；惟此則為被上訴人所堅決否認，且查訴外人黃慶芳事後雖因案而停職，惟上訴人對於黃慶芳是否因遭上訴人查弊始反對其擔任校長？其他質疑上訴人資格之董事是否均涉入弊案？是否因懷恨始反對上訴人擔任校長？均仍無法提出任何確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定。
二、上訴人是否有薪資及年終獎金請求權？㈠按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或
抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷（最高法院96年度台上字第2569號及97年度台上字第2688號判決參照）。究之其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來，即學說上之「爭點效」。
㈡查本件被上訴人於九十年十二月二十七日以上訴人為被告向
原法院所提起之侵權行為損害賠償民事訴訟，已經最高法院於九十七年五月十五日判決被上訴人敗訴確定在案（97年度台上字第1003號），已為兩造所不爭執；而該確定判決於理由中並明確指明：上訴人與被上訴人間之聘用契約關係存在，上訴人有代理校長之資格，並有代理校長期間之薪資請求權，亦為兩造所不爭執。另究該確定判決並無顯然違背法令之情形，而被上訴人迄未能提出確切新訴訟資料足以推翻原確定判決之判斷，則本諸前述「爭點效」之原則，自應認上訴人對於被上訴人具有給付薪資之請求權。據此，上訴人請求被上訴人給付其自九十二年五月起至九十三年二月止共十個月之薪資，總計金額為二百萬元，自屬有據。
㈢至上訴人請求被上訴人給付其九十二年之年終獎金部分，按
被上訴人董事會已於八十九年間召開第十二屆第二次臨時董事會議並決議：「上訴人之薪俸依本會第十二屆第六次臨時會議決議，即八十七年八月一日後，月薪二十萬元，在此之前減半。」並未決議給付上訴人年終獎金乙事，有被上訴人董事會八十九年四月二十五日港中董會字第○九號函影本一份在卷可憑（見原審卷㈠第16頁），且為上訴人所不爭執。另上訴人就此部分之請求亦未能提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，從而上訴人請求給付其九十二年度之年終獎金，尚屬無據。
三、被上訴人如應支付上訴人薪資，得否依據民法第四百八十七條規定主張上訴人執業所得於報酬內予以扣除？及得扣除之金額為若干？㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十七條定有明文。據此，僱用人受領勞務遲延者，受僱人固無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人自得由報酬額內予以扣除之。
㈡本件上訴人自八十七年十二月起即未到被上訴人學校執行校
長職務，已為上訴人所不爭執，自屬真實。而上訴人在受聘擔任被上訴人學校之代理校長時原係任職律師，其自九十二年五月起至九十三年二月止共十個月之期間，計有下列之所得：
⒈因如附表三所示案件受委任而執行律師職務：
按上訴人於九十二年五月至九十三年二月期間，曾因受委任而執行律師職務，因之取得如附表三所示之報酬，總計為五十三萬五千元之事實，已據原審依被上訴人之聲請而查明在案，並有該等判決書、起訴書及原法院公務電話紀錄表等資料附卷可稽（見原審卷㈡第195至200頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。因兩造同意依上揭受委任案件之分案日為準予以扣除（見原審卷㈡第0310頁反面），因之自應分別按其分案之日期，從上訴人可得請求之各月份薪資金額內予以扣除（詳如附表四所示）。至被上訴人抗辯之其餘應扣除之案件，經查分案日期並非上訴人請求給付薪資之期間內，此外，被上訴人又不能舉證證明上訴人取得報酬係在上開期間內，自不足採。
⒉其餘所得報酬部分：
查上訴人於九十二年間另有：臺南科技大學執行業務所得四千元、嘉義市政府薪資所得四萬六千元、嘉義市選舉委員會薪資所得三千四百八十三元、嘉義市環保局薪資所得二千元；而於九十三年間另有：嘉義市政府執行業務所得一千六百元、嘉義市選舉委員會薪資所得四萬三千三百元、嘉義市環保局薪資所得四萬元；已有原法院依職權調取之稅務電子閘門調件明細表二件在卷可稽（見原審卷㈡第183至185頁）。
至上訴人雖主張臺南科技大學部分係演講費，乃其利用星期六下午去演講，不影響代理校長的工作；環保局部分亦非專任，僅在空污案件需要審議時才去開會，該二千元是車馬費；嘉義市政府所得亦為擔任選舉監察委員在選舉期間去監察，包括車馬費在內，均為兼任，不應扣除等語。惟查：
⑴有關上訴人九十二年間在臺南科技大學執行業務所得之四
千元、嘉義市選舉委員會薪資所得三千四百八十三元及嘉義市環保局薪資所得二千元部分，經核該等金額小而零星，依一般經驗法則，上訴人主張此等為演講費、車馬費等報酬，應屬可信。要之，此等所得乃為偶爾發生者，上訴人縱使到校執行校長職務，應仍可抽空前往，尚不致影響其取得，並非上訴人因未執行校長職務而轉向他處而取得，應與民法第四百八十七條所謂「受僱人轉向他處服勞務所取得之利益」不符；因之，上訴人主張該等所得不應予扣除，應屬可採。⑵有關上訴人九十二年間在嘉義市政府取得之四萬六千元薪資
部分，此項報酬所得金額較大，顯示上訴人前往之次數及所需時間較多亦較長，衡情無法偶一為之；且嘉義市政府設址在嘉義市（上訴人之律師事務所亦設在嘉義市），惟被上訴人學校卻位在臺南市西港區，二者間相隔有一段距離，且依法選舉期間應有十日以上；則依常情及一般經驗定則，若上訴人到被上訴人學校執行校長職務，應無法順利多次前往嘉義市政府執行選監職務；易言之，因被上訴人拒卻上訴人到校執行校長職務，上訴人始能多次前往嘉義市政府執行該選監職務，經核已與民法第四百八十七條所謂「受僱人轉向他處服勞務所取得之利益」相符。至上訴人主張此部分行為尚不影響校長職務云云，然其並未能舉出確切之證據以實其說；從而本院綜核上情，認被上訴人辯稱該部分所得應予扣除等語，應屬可採。另因該四萬六千元所得時間久遠，上訴人已無從舉證其確實之所得月份，且兩造均同意於該年度之七月份薪資中予以扣除（見原審卷㈡第0310頁反面），爰於上訴人請求之九十二年七月份薪資內將之扣除。
⑶有關上訴人於九十三年間有嘉義市政府執行業務所得一千六
百元、嘉義市選舉委員會薪資所得四萬三千三百元、嘉義市環保局薪資所得四萬元部分，因該等所得時間久遠，上訴人已無從舉證其確實所得之月份，而兩造均同意於該年度之七月份扣除（見原審卷㈡第0311頁）；惟上訴人於本件就九十三年之薪資僅請求一至二月份（因依被上訴人學校董事會89年4月25日港中董會字第9號函所示，上訴人之聘期自89年3月1日起為期4年，即至93年2月底止）部分，因此毋庸予以扣除。
⑷據上，本件被上訴人就此部分得以上訴人因執業及轉向他處
服勞務所取得之利益，而於其請求之報酬內予以扣除之金額厥為四萬六千元。
四、被上訴人就不爭執事項所示之三十萬元，主張為上訴人之不當得利，應就本件請求為抵銷？或就未請求之八十九年十月至九十二年四月之薪資為抵銷？㈠查上訴人曾於八十七年十一月九日向被上訴人請求暫支八十
七年五月至十一月之薪資，嗣被上訴人經董事長核可後已預付薪資三十萬元予上訴人，惟上訴人在上揭強制執行事件執行時（90年度執字第021108號），並未將該三十萬元金額扣除，已為兩造所不爭執。而前揭強制執行之款項，上訴人係遲至九十七年十月十七日始能領取，復如上述。據此，上訴人就該三十萬元乃重複領取，屬無法律上之原因而受利益，致被上訴人受損害，已構成民法第一百七十九條規定之不當得利；亦即上訴人於九十七年十月十七日受有三十萬元之不當得利，自應返還其利益與被上訴人。因之，被上訴人就此部分主張抵銷，自屬於法有據。
㈡又被上訴人係於原審（即98年01月16日）具狀主張就本件暫
支薪資即三十萬元請求為抵銷，而上訴人係於同日簽收該民事答辯狀繕本（見原審卷㈡第15頁）；則揆諸抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第0291號判例參照）以察；被上訴人主張抵銷之意思表示於上訴人簽收時即到達上訴人，而生消滅債務之效果，無須得上訴人之同意。從而，被上訴人對此部分主張就上訴人請求之九十三年一月及二月份之薪資為抵銷，自於法有據。
五、被上訴人可否就上揭三十萬元之法定利息一併行使抵銷權？㈠按抵銷後相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷
數額而消滅，民法第三百三十五條第一項定有明文。次按抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院18年上字第0316號判例參照）。㈡查本件上訴人係於九十七年十月十七日受有三十萬元之不當
得利，已如上述；則被上訴人之不當得利返還請求權，亦應於該日始發生。又被上訴人係於九十八年一月十六日向原法院具狀主張就本件請求給付之薪資為抵銷，且上訴人於同日簽收該民事答辯狀繕本，復如前述；則揆諸前揭說明，系爭三十萬元之債務溯及於最初得為抵銷時（即97年10月17日）即已消滅，此後即不生計算利息之問題，應堪認定。因之，被上訴人主張就該三十萬元之法定利息一併行使抵銷權云云，尚於法未合。
六、依上，本件上訴人得向被上訴人請求給付之薪資金額於一百十一萬九千元（即2,000,000－535,000－46,000－300,000＝1,119,000）之範圍內，自於法有據。至上訴人逾此部分之請求，則尚屬無據。
陸、綜上所述，本件上訴人本於聘用契約及侵權行為所衍生之損害賠償請求權等法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人一百十一萬九千元，及自如附表四所示利息起算日起至清償日止，各按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許。至上訴人逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，經核於法並無違誤；上訴人上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。至原審就上開應予准許部分，判命被上訴人應予以給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額而為准、免假執行之宣告，經核於法亦無違誤；被上訴人就此部分提起附帶上訴，請求將原判決不利於其之部分廢棄，並駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，亦無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國100年3月29日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官王浦傑法官張世展上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月30日
書記官吳秋賢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
一、上訴人於八十九年六月間向原法院聲請核發支付命令，命被上訴人給付薪資（自87年5月至89年5月）共五百三十萬元及其法定利息，並經原法院核發支付命令（89年度促字第24395）。
二、上訴人又於八十九年十月間向原法院聲請核發支付命令，命被上訴人給付薪資（自89年6月至89年9月）共八十萬元及其法定利息，並經原法院核發支付命令（89年度促字第44842號）。
附表二：
（計算式）
一、94年5月18日至97年10月17日，共3年4個月又28天。
二、以年息5％計，扣押款6,789,674元之年息為339,484元（小數點以下，四捨五入，下同），月息為28，290元，日息為943元。則3年4個月又28天之利息共為1,158,016元。
三、自94年5月西港農會將扣押款解繳法院，至97年10月上訴人實際獲償時之物價指數為107.5％（附呈行政院主計處公佈之物價指數表1份為證），乘以物價指數後，上訴人實際損害額為1,244,867元（1,158,016×107.5％＝1,244,867）。
四、上訴人曾於97年05月26日催告被上訴人給付遲延損害，被上訴人於次日收受，因此請求自收受之翌日起之利息。
附表三：
一、原法院部分：92年度簡上字第0148號、92年度簡上字第85號等二件民事案件，報酬各為四萬元（分案日分別為92年9月29日、92年5月27日）。
二、臺灣臺南地方法院檢察署部分：92年度偵字第11207號偵查案件，報酬為四萬元（分案日為92年12月20日）。
三、臺灣高等法院臺南分院部分：92年度重上更㈡字第0319號刑事案件，報酬為五萬元（分案日為92年7月11日）。
四、臺灣嘉義地方法院部分：92年度簡字第1585號、92年度少訴字第09號、92年度自字第38號等三件刑事案件，報酬依序為一萬五千元、五萬元、五萬元（分案日分別為92年12月09日、92年9月15日、92年7月29日）；及93年度 簡附民 字第17號、93年度訴字第12號、92年度重訴字第135號等三件民事案件，報酬各為四萬元（分案日分別為93年2月26日、93年1月2日、92年7月18日）。
五、臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭部分：92年度嘉簡字第587號、92年度嘉簡字第801號等二件民事案件，報酬各為四萬元（分案日分別為92年08月25日、92年12月1日）。
六、臺灣嘉義地方法院檢察署部分：92年度偵字第5503號偵查案件，報酬為四萬元（分案日為92年8月15日）。
附表四：
┌─────┬──────┬──────┬──────┬─────────┐│給付額│給付種類│應給付日期│利息起算日│備註││（新臺幣）││（民國）│（民國）││├─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│16萬元│92年5月薪資│92年6月20日│92年6月21日│上訴人請求20萬元，││││││應扣除臺灣臺南地方││││││法院92年度簡上字第││││││85號報酬4萬元。│├─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│20萬元│92年6月薪資│92年7月20日│92年7月21日││││││││├─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│1萬4千元│92年7月薪資│92年8月20日│92年8月21日│上訴人請求20萬元，││││││應扣除①臺灣高等法││││││院臺南分院92年度重││││││上更二字第319號報││││││酬5萬元、②臺灣嘉││││││義地方法院92年度自││││││字第38號報酬5萬元││││││及同院92年度重訴字││││││第135號報酬4萬元、││││││③嘉義市政府執行業││││││務所得報酬4萬6千元││││││。│├─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│11萬元│92年8月薪資│92年9月20日│92年9月21日│上訴人請求20萬元，││││││應扣除①臺灣嘉義地││││││方法院嘉義簡易庭92││││││年度嘉簡字第587號││││││報酬4萬元、②臺灣││││││嘉義地方法院檢察署││││││92年度偵字第5503號││││││報酬5萬元。│├─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│14萬5千元│92年9月薪資│92年10月20日│92年10月21日│上訴人請求20萬元，││││││應扣除①臺灣臺南地││││││方法院92年度簡上字││││││第148號報酬4萬元、││││││②臺灣嘉義地方法院││││││92年度少訴字第9號││││││報酬1萬5千元。│├─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│20萬元│92年10月薪資│92年11月20日│92年11月21日││││││││├─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│20萬元│92年11月薪資│92年12月20日│92年12月21日││││││││├─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│7萬元│92年12月薪資│93年1月20日│93年1月21日│上訴人請求20萬元，││││││應扣除①臺灣臺南地││││││方法院檢察署92年度││││││偵字第11207號報酬4││││││萬元、②臺灣嘉義地││││││方法院92年度簡字第││││││1585號報酬5萬元、││││││③臺灣嘉義地方法院││││││嘉義簡易庭92年度嘉││││││簡字第801號報酬4││││││萬元。│├─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│0元│93年1月薪資│93年2月20日│93年2月21日│上訴人請求50萬元，││││││其中年終獎金30萬元││││││不予准許，另應扣除││││││①臺灣嘉義地方法院││││││93年度訴字第12號報││││││酬4萬元、②不當得││││││利16萬元。│├─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│2萬元│93年2月薪資│93年3月20日│93年3月21日│上訴人請求20萬元，││││││應扣除①臺灣嘉義地││││││方法院93年度簡附民││││││字第17號報酬4萬元││││││、②不當得利14萬元││││││。│└─────┴──────┴──────┴──────┴─────────┘