裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院99年重上更(三)字第15號民事判決
裁判日期：民國100年03月29日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度重上更㈢字第15號上訴人即原告 許芸蓁 （即 蔡許美珠 ）訴訟代理人 蔡欣伶
林春發 律師上訴人即被告 何惠美 訴訟代理人 黃木春 律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，兩造對於中華民國92年8月12日臺灣嘉義地方法院（91年度訴字第69號）第一審判決各自提起上訴，上訴人許芸蓁並為訴之減縮，經最高法院第3次發回更審，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴及訴訟費用部分（除減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人何惠美對上訴人許芸蓁間新台幣貳仟肆佰肆拾柒萬元借款債權，於超過新台幣參佰柒拾陸萬柒仟玖佰壹拾陸元範圍以外之債權不存在。
上訴人何惠美之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除減縮部分外）均由上訴人何惠美負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。本件上訴人許芸蓁於原審請求確認上訴人何惠美對上訴人許芸蓁新台幣（下同）2447萬元借款債權不存在（見原審卷二第89頁），嗣於本審上訴審時減縮聲明求為判決確認上訴人何惠美對上訴人許芸蓁間2447萬元借款債權，於376萬7916元範圍以外之債權不存在（見上訴卷一第80頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定應予准許，上訴人何惠美抗辯不應准許，尚有誤會，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，只要原告有即受確認判決之法律上利益，即得提起，此觀之民事訴訟法第247條第1項規定自明。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院27年上字第316號判例參照）。上訴人許芸蓁對上訴人何惠美起訴請求確認借款債權2447萬元不存在，係以起訴之票款明細表所列4筆合計2447萬元票款，其原因關係為借貸債務，上訴人許芸蓁主張此項借貸債務已全部清償完畢，兩造間已無借款債權債務關係存在，嗣於本院減縮為上開借款債權於超過376萬7916元以外不存在。詎上訴人何惠美竟主張上開借款債權仍屬存在，並向臺灣臺南地方法院簡易庭及原審法院對票據發票人蔡欣伶及 王文鴻 （按分別係上訴人許芸蓁之女及女婿）起訴請求給付票款，按借貸為票款請求權存在之原因關係，借款如已清償，於票據訴訟中，自得執為否認票款請求權存在之重要抗辯，上訴人許芸蓁提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，於法並無不合，上訴人何惠美主張本件確認之訴無確認判決之法律上利益，尚非可採。
貳、實體方面：
甲、上訴人即原告許芸蓁部分：除引用原審及前審之主張外，補稱：
一、查225萬及180萬2筆借款，97年7月28日鑑定補充內容（詳更二卷二第214頁以下）業已更正應償還本利分為2,877,498元與2,301,998元，且分別於86年11月18日、87年2月17日還清，更二審雖未依此判決，但既清償自不影響金額認定。又附表五（同上卷222頁以下）係說明兩造「其他借款」以年息5%計算至91年1月13日止，上訴人許芸蓁借款本利總和。故除列入兩造其他借款與還款日期及金額外，還計算所生之利息，而將積欠款項列於借款欄下並說明緣由，故上開金額顯應列入附表五借款金額欄。再上訴人許芸蓁其他借款本金總額可以加總附表五借款欄中附註說明為（何惠美存入款項）或（何惠美代許芸蓁繳付支票）等，該等金額加總後為6,447,101元。此金額等於鑑定報告書其他借款總額即鑑定報告書中第2頁86年度到88年度借款分別為568,044元、2,922,497元、958,195元及第4頁調整後金額1,143,325元及第6頁調整後金額855,040元之加總。另其他借款加上開2筆225萬、180萬借款總額為10,497,101元，與更二審判決認定借款總額相符。
二、又上訴人何惠美主張其轉入或存入上訴人許芸蓁及許芸蓁之女蔡欣伶帳戶款項於扣除何惠美或其關係人領出款項，及重複列入借款部分，仍屬借款云云。然鑑定係以資金交付為主要證據，票據為輔，因票據為無因證券，實難僅憑持有支票即認定借款發生，且款項經由銀行交付，即可核對資金流程，避免漏列或重複累計借款。上訴人何惠美如無原始憑證證明資金交付，鑑定人自無法將之列入借款明細。且新債成立前提，須證實舊債存在，然上訴人何惠美無法出示舊債資金交付憑證，鑑定人鑑定方式實可避免重複列計債權並可避免債務人漏列有資金交付證明之債務，誠屬合理適當。鑑定報告所羅列之借款與還款明細對於釐清雙方借款與還款金額具有參考價值。上訴人何惠美如主張舊債存在，而未列入借款明細，自應提供相關證據協助鑑定人查核，其無法提出證據協助釐清，卻又指鑑定有誤，誠屬不當。另鑑定人係依一審裁判認定發生最早一筆債務日期83年8月18日為借款發生日，並非認為一審曾認定兩造借款何時開始。
三、鑑定人引審計準則公報第4號查核證據第9條規定，係回覆上訴人何惠美所提雙方並無記帳是否仍可查核之問題。該號公報明確指出查核所獲取之外來證據較內部證據可靠，帳目屬於內部證據，銀行憑證為外部證據，雙方未記帳非構成不能查核理由。上訴人何惠美雖稱：鑑定報告不足取，尚有其他債權存在。但經過鑑定後上訴人許芸蓁之債務有所增加，而有利於上訴人何惠美。因雙方未以現金交付，上訴人何惠美主張尚有其他債權，應可輕易提出銀行資金匯出證明，倘僅憑領有支票及自己存入及領出款項作為證據，將使上訴人許芸蓁立於不利地位。再鑑定報告認83年8月18日及84年4月1日之借款225萬及180萬，依據上訴人何惠美要求之利息計算，利率皆為23.592%，已超過法定利率。另報告指出如上訴人何惠美主張90年5月14日欠款2561萬元為真，則84年5月30日起至90年5月14日，依鑑定後確認債權本金計算，利息不計入原本時，利率為162.462%，計入時為71.622%，皆明顯高於法定利率，顯示上訴人何惠美重複累計多筆借新還舊債務，導致設算利息之借款本金遠高於實際借款本金之結果。另鑑定報告以及鑑定人98年3月26日書面說明，不計入268萬之理由，為該19筆存入同日即由上訴人何惠美關係人領出，以沖銷方法表達並非否定該借款之存在。再上訴人何惠美指與268萬有關之舊債則因無憑證無法確認存在，鑑定人依銀行資金交付確認借款與還款，可避免高、低估債權，其結果誠屬可採。
四、上訴人許芸蓁偵查中雖提及76年開始借款，但係記憶錯誤，並無證據足以證明於76年間即開始借款。上訴人何惠美既主張借款始於76年間自應負舉證之責。又切結書記載上訴人許芸蓁90年11月20日前曾借得2447萬元，惟「借得」並不等於「當日親收足訖無訛」，況上訴人何惠美不曾交付現金，故不能單憑借得二字即認上訴人何惠美就消費借貸要物性之具備已盡舉證責任。另上訴人何惠美主張90年11月22第三次會算，才出現其所稱2447萬元數字，惟切結書日期記載90年11月20日前，豈非矛盾？另切結書文義，似指蔡欣伶、王文鴻於90年11月20日前即擔任連帶保證人，則切結書日期與2人另紙90年11月22日保證書之日期不符，且2人未必知悉借款實際金額，故上開書證顯不足為據。再 蔡宗岳 （按係上訴人許芸蓁之子）、蔡欣伶書立共同請求上訴人何惠美協助調度，合計積欠2550萬元之保證書，其日期填寫90年12月30日，倘係日期倒填或不正確，自已失其憑信性及證據力，上訴人何惠美既主張書立日期非90年12月30日，則該保證書已不適作為認定債權參考。另有關撤票45紙支票部分，雖係上訴人許芸蓁簽發蔡欣伶之支票，但並未拿到相當該支票面額款項，故上訴人何惠美才會撤票，其如堅持有交付相當於支票面額之款項，自應負舉證責任。又上訴人何惠美主張19筆存入蔡欣伶帳戶為鑑定人所剔除之款項3,902,800元，係因上訴人何惠美無法提出借款證明所致。另上訴人何惠美主張52筆共2,770,740元存入蔡欣伶帳戶，鑑定人將部分款項1,915,700元剔除，或因存入當日由上訴人何惠美或其關係人領出，或因上訴人何惠美向上訴人許芸蓁借票，或因上訴人許芸蓁已列入「借款明細表」，故不計入。
五、爰聲明：上訴部分①原判決關於確認上訴人何惠美對上訴人許芸蓁借款債權金額超過第二項聲明部分廢棄。②上開廢棄部分，確認上訴人何惠美對上訴人許芸蓁借款債權超過376萬7,916元部分不存在。③第一、二、三審訴訟費用均由上訴人何惠美負擔。對於上訴人何惠美上訴答辯部分：①上訴駁回。②第一、二、三審訴訟費用由上訴人何惠美負擔。
乙、上訴人即被告何惠美則以：除引用原審及本院前審之陳述外，補稱：
一、上訴人許芸蓁原起訴請求確認兩造間債權額超過4,348,676元整之範圍不存在，其後變更訴之聲明為「求為確認借款債權2447萬元不存在」，嗣又變更為確認借款債權超過376萬7916元以外部分不存在，上訴人何惠美不同意訴之變更。原審及前審認為均就同一事實起訴，為擴張或減縮聲明而予准許。但查上訴人許芸蓁原起訴聲明與變更聲明，兩者明顯不同，前後兩次聲明變更，訴訟標的法律關係互異，審判基礎事實也不同，依民事訴訟法第255條規定，非經上訴人何惠美同意，不能為訴之變更。且票款、借款債權二者法律關係成立要件、舉證責任均不同，上訴人何惠美係本於票據關係請求，並非借貸關係，上訴人許芸蓁抗辯遭以詐欺方法簽發或背書支票，依最高法院64年度台上字第1540號判例，自應就此負舉證責任。又上訴人許芸蓁並非主張支票款已清償，而是主張僅有三筆債務且均已清償，縱判決借款不存在，然不能即認票款不存在，上訴人許芸蓁不安之狀態，不能以本件確認判決除去，自無即受確認判決法律上利益，實不應准許。
二、原審雖引最高法院91年度台簡抗字第49號判例，然其意旨係認未超過年息百分之20利息滾入原本，此種債之更新為合法有效。原判決認本件全無請求權，顯違民法第320條及上開判例要旨。再兩造同意成立新債以消滅舊債，如不超過最高利率限制，依最高法院41年台上字第1105號判例，自不受民法第207條第1項規定限制。另原判決固引最高法院69年台上字第3546號判例，然切結書、保證書均明載有此債務，原判決不採，也未說明理由。再原審依「必須有證據證明有交付金錢」原則，只採認上訴人許芸蓁自列3筆借款共9,848,736元，只剩4,302,736元債務，對支票、切結書、保證書全不斟酌，均有判決不備理由。且捨民法第474條第2項之規定，認須有借款交付，始有借貸債權存在，而認定第1筆債務係84年4月1日之240萬元，將之前14年來新債清償完全剔除不計入，其違法甚明。上訴人何惠美自76年至83年間，先後交62張支票共6,170,777元給上訴人許芸蓁，此有領款支票為證，鑑定報告及鑑定人說明函認有借款但不列入本件借款債務，並謂依原審判斷最早1筆借款發生日，推定為借貸開始，足證6,170,777元部分並未鑑定。且原審向嘉義市第三信用合作社調查上訴人何惠美經由該社轉帳入該社蔡欣伶帳戶，共6,306,950元，除扣除其中52萬借票使用票款，其餘借款5,786,950元，也未計入，亦有違誤。
三、再前審囑託鑑定範圍依98年3月27日書面說明，足證僅鑑定利息非鑑定債務總金額，然竟採為認定債務依據。且鑑定報告中（無法核對）係指查核範圍受限或無法取得足夠與適切的證據。（無法確認）係指會計師無法取得足夠與適切的證據以證實或否定之，而無法表示意見。更足證鑑定資料不夠完整不能採為認定債務總額依據。
四、又債務到期上訴人許芸蓁有付款義務，其將不能付款部分約定作為借貸之標的，成立新債，交付新支票。依民法第474條第2項，此種借貸合法有效，則鑑定報告以持有債務人簽發票據並確實將借款交付，始認定債權成立，其謬誤至明。再報告書認定借款年利率分別為162.462%與71.622%，但查上訴人許芸蓁等人均高中以上學歷，竟均無異議，顯違經驗法則。上訴人何惠美主張借款自76年間即已開始，業提出92年度偵續字第11號重利案訊問筆錄及76年至83年間經上訴人許芸蓁領款支票共62張，計6,170,777元。上訴人許芸蓁辯稱與本案無關並指出8張支票非其領款，然係上訴人許芸蓁交由他人領款，並且背書，足證確係其借款無誤。依鑑定人在前審證述可知係依據原審就上訴人許芸蓁所列3筆借款作鑑定，方認定自83年始開始借款，其不可採甚明。
五、90年5月14日第1次會算債務共2561萬元，約定延至90年12月間分期清償，由上訴人許芸蓁交付王文鴻為發票人， 蔡忠一 、許芸蓁夫婦背書，金額共2561萬元之3張支票，上訴人許芸蓁並簽發90年12月30日到期由蔡忠一、王文鴻及許芸蓁背書擔保之同額本票1張，蔡忠一在上訴審亦作證稱該本票係擔保王文鴻所簽發的三張支票，如無會算如何交付三張支票，且另交付本票擔保？又90年7月28日第2次會算，自90年5月14日至7月底債務減少11萬元，上訴人許芸蓁要求以蔡欣伶支票換回先前王文鴻之支票，並將清償日期延到90年12月30日，合計2550萬，並由其子女蔡宗岳、蔡欣伶簽立連帶保證書，上訴人許芸蓁抗辯保證書所載期日和實際製作日期不同，應屬無效云云。但日期既是文書製作人填寫，其效力並無影響，況本件非以保證書為計算依據，係以90年11月22日第三次會算之2447萬元之債權債務為根據。因自90年7月28日至90年11月22日上訴人許芸蓁雖交付小額支票16張清償，合計641,300元。另簽發30張支票，每張2萬元分30期清償共60萬元（其中14萬為利息）。但上訴人許芸蓁又新借小額急用款，三次共計78,000元。上開清償金額減新借金額，共計減少債務1,023,300元，會算時應上訴人許芸蓁要求以103萬元整數計算，共尚欠2447萬元，除將上次交付蔡欣伶支票即編號Ｅ之印章刪除作廢，另交付編號Ｆ、G蔡欣伶簽發之支票2張共840萬元，和前2次會算交付之編號Ａ、Ｄ2張支票共4張合計2447萬元，發票日全係90年12月30日，並交付蔡欣伶、王文鴻連帶保證書記載：請求上訴人何惠美調度，合計2447萬元為證，許芸蓁並書立切結書承認借得2447萬元。上訴人許芸蓁等人均高中以上學歷，對簽發支票及背書責任豈能諉為不知，對於立切結書及保證書之效果也當然知悉，且均出於自願，足以證明內容為真實。至切結書記載「90年11月20日」前借得2447萬，日期雖較會算日提前兩日，係因90年11月22日會算，到90年12月9日相距半個多月，而11月20日至22日間債務並無變動，上訴人許芸蓁自承「90年11月20日」前借得2447萬元也符合事實，對其承認債務效力並無影響，有何理由認係不實。上訴人何惠美已提出支票、切結書及保證書證明債務存在，並不必再就交付款項之事實舉證，上訴人許芸蓁等人如主張保證書或切結書係被詐欺或被脅迫所為意思表示，應負舉證之責。
六、上訴人許芸蓁原主張無約定利息，嗣又稱上訴人何惠美自認收取月息三分，其主張互相矛盾。且何惠美未曾自認，上訴人許芸蓁又提出90年12月21日錄音帶為證，但該錄音係上訴人許芸蓁無誠意還款，上訴人何惠美應蔡欣伶之要求前往商討債務時始謊稱利息三分，如90年12月30日前還款可減1、2百萬元，期能按時還債，此乃蔡欣伶等事前設計，不能據此證明月利3分。況上訴人許芸蓁曾以錄音帶為證提出重利罪之告訴，業經處分不起訴及駁回再議確定。
七、上訴人何惠美依嘉義市第三信用合作社函覆原審，及上訴人許芸蓁提出蔡欣伶帳戶卡查出經金融機構轉帳或以現金交上訴人許芸蓁存入帳戶有紀錄者，共11,199,690元，鑑定人僅列入855,040元，餘10,344,650元不列入。理由係以因有資金交付憑證，而鑑定有借款發生，但其中數筆亦於借款發生同日，核有上訴人何惠美或其關係人領出之資金交付憑證，因此鑑定為還款發生。但所謂借款日領出資金交付憑證，是蔡欣伶簽發之支票由其帳戶領出，業經 胡效寧 會計師99年12月1日在鈞院說明，而由上訴人何惠美或其關係人領出部分，是清償到期支票款債務。上述當日領取支票款是舊債務，算已還款，上訴人許芸蓁未列入還款表內，因此鑑定報告未列入，但該被清償舊債權也未列入上訴人許芸蓁借款明細表，鑑定報告也未列入。舊借款債權與還款都不列入，並不影響債權金額。鑑定人在鈞院證稱其99年9月27日覆函第5頁所列借款計算表適用全部有爭議債權之認列，然其證言有誤，因未說明此假設如何能適用於本件，致鑑定結果2447萬元債權只剩376萬7916元，其不可採甚明。
八、上訴人何惠美持有蔡欣伶支票，已交金融機構代收，到期不能付款，請求何惠美撤回。但因尚未清償，支票仍由何惠美持有，共45張，金額15,182,600元，鑑定報告認為僅有該撤回之支票而無上訴人何惠美所主張資金交付憑證，因此無法確認借款發生，不計入借款金額。然上訴人何惠美自銀行帳卡內尋得自86年9月11日至87年10月30日之撤回支票有45張，金額15,182,600元。該支票尚由伊持有，足證上訴人何惠美有這些舊債權，上訴入許芸蓁均未清償，債權未消滅，一再借新還舊，在90年5月14日會算合計2561萬元，鑑定報告顯係漏列此債權。
九、爰聲明：上訴部分①原判決關於上訴人何惠美敗訴部分廢棄。②上開廢棄部分，上訴人許芸蓁在第一審之訴駁回。③第
一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人許芸蓁負擔。對於上訴人許芸蓁上訴部分之答辯①上訴駁回。②第一、二、三審訴訟費用由上訴人許芸蓁負擔。
丙、上訴人許芸蓁起訴主張：上訴人許芸蓁先後於83年8月18日、84年4月1日向上訴人何惠美借款300萬元、240萬元，另委由上訴人何惠美以代繳票款方式借款4,448,736元，總計9,848,736元。而上訴人許芸蓁已清償該借款本金及年息百分之5計算之利息共11,341,700元，上訴人何惠美對上訴人許芸蓁之借款債權業因清償而不存在。上訴人何惠美竟認上訴人許芸蓁尚欠2447萬元，經兩造協調並無結果等情，爰求為確認上訴人何惠美對上訴人許芸蓁2447萬元借款債權，超過376萬7916元部分借款債權不存在之判決（原審判決確認上訴人何惠美對上訴人許芸蓁2447萬元借款債權，超過4,704,786元部分之借款債權不存在，駁回上訴人許芸蓁其餘之訴，兩造對其敗訴部分各自提起上訴，上訴人許芸蓁並為訴之減縮，請求確認上訴人何惠美對上訴人許芸蓁借款債權之本息超過經鑑定確認之376萬7916元部分不存在）。上訴人何惠美雖不否認上開3筆借款，惟否認僅有該3筆借款，及上訴人許芸蓁已清償11,341,700元，並抗辯稱：上訴人許芸蓁自76年間起即開始向其借款，除上開3筆借款金額外，尚有他筆借貸，因上訴人許芸蓁於借款到期結算後無法清償，乃不斷簽發新票據換回原借款票據，於90年11月22日第3次會算時，上訴人許芸蓁尚積欠2447萬元，並由上訴人許芸蓁簽立切結書暨蔡宗岳、蔡欣伶及女婿王文鴻書立保證書證明借款金額等語，資為抗辯。
丁、下列事項為兩造所不爭執：（更三卷二第44、46頁）
一、不爭執事項：
（一）上訴人何惠美持有本院更一審判決附表甲A、D、F、G面額依序為817萬元、790萬元、500萬元、340萬元，共2,447萬元支票4紙（見更二卷一第22頁）。
（二）上訴人何惠美持有蔡欣伶、王文鴻所簽具之90年11月22日保證書、及上訴人許芸蓁所具90年12月9日切結書各1紙（見更二卷一第106、107頁）。
（三）上訴人許芸蓁先後於83年8月18日、84年4月1日向上訴人何惠美分別借款300萬元（預扣利息75萬元實際僅借得225萬元）、240萬元（預扣利息60萬元實際僅借得180萬元），並另委由上訴人何惠美以代繳票款方式借款4,448,736元。
二、爭執事項：
（一）兩造間借款債務係自76年或83年開始？除上開3筆外，有無其他借貸關係存在？兩造之債權債務有無經過3次會算？
（二）系爭切結書與保證書，及卷內支票是否可證明上訴人許芸蓁總共積欠上訴人何惠美2447萬元？
（三）兩造有無利息滾入原本之約定？上訴人何惠美有無將利息滾入原本之情事？
（四）上訴人何惠美計算兩造間借貸利率有無超過週年利率百分之20？
戊、經查：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。在消極確認之訴，原告係主張為訴訟標的之法律關係不存在，應就其權利障礙事實或權利消滅事實負舉證責任。被告如以其法律關係存在為爭執，則應就其權利發生事實，負舉證責任。本件上訴人許芸蓁主張僅自83年8月18日起向上訴人何惠美借款3筆，金額共為9,848,736元，已大部分清償，僅剩經鑑定確認之376萬7916元，兩造間債權債務於超過上開金額之部分並不存在。而上訴人何惠美則抗辯雙方自76年起即有借貸往來，經過會算後，上訴人許芸蓁共積欠2,447萬元。依上說明，上訴人許芸蓁應就已清償部分，上訴人何惠美應就兩造間自76年起即有借貸關係，及上訴人許芸蓁尚積欠2,447萬元債務之事實，各負舉證責任。又金錢消費借貸，通說認為要物契約，以貸與人與借用人間成立消費借貸之合意及貸與人交付金錢為其成立要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之。故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。」（最高法院88年度台上字第1858號、第1346號判決參照）。
二、本件兩造原係朋友，借貸關係長達多年，而於每筆借貸成立時，均未書立憑證（借據），僅有卷內之票據、金融機構帳戶資料及借款明細，為兩造所不爭，致對於借貸起迄期間及借貸金額之多寡，各執一詞，自有賴於專業鑑定加以確認。經審酌兩造書狀陳述之內容及所提出之借款明細、往來票據等資料，本院更二審乃函請社團法人台灣省會計師公會推薦勤信會計師事務所胡效寧會計師鑑定結果（見鑑定報告書之更正版及更二卷二第214至227頁），可確認兩造間自83年8月18日起至91年1月13日止有金錢借貸關係。而兩造間借款總金額究為若干？
（一）兩造不爭執之借款：包含83年8月18日借款225萬元(預扣利息75萬元不得算入本金）、84年4月1日借款180萬元（預扣利息60萬元不得算入本金）、及86年2月28日起至88年9月30日止，上訴人何惠美代上訴人許芸蓁繳付支票款4,448,736元（包括86年568,044元、87年2,922,497元及88年958,195元，詳如後述），上開3筆上訴人許芸蓁向上訴人何惠美借款本金合計8,498,736元（2,250,000＋1,800,000＋4,448,736＝8,498,736）。
（二）兩造有爭執之借款，經認定之借款金額：①上訴人何惠美抗辯：84年5月至89年6月間轉入20筆款項，
共計金額5,786,950元至上訴人許芸蓁女兒蔡欣伶嘉義市第三信用合作社新榮分社帳號00-0000000號帳戶，係上訴人許芸蓁交付新支票借款清償之前之借款所交付，且已到期之支票款，屬新債還舊債云云。惟查：依支票及銀行對帳單，於存入當日即由上訴人何惠美本人或其關係人領出之款項共計3,902,800元。及已重覆列入上訴人何惠美代上訴人許芸蓁繳付支票款之借款為740,825元，亦有借款明細為證，上開2筆自應扣除。故此部分上訴人許芸蓁向上訴人何惠美之借款金額應為1,143,325元（5,786,950－3,902,800－740,825＝1,143,325），此亦為上訴人許芸蓁所不爭執，並有勤信會計師之鑑定報告書可據（見鑑定報告書第3、4頁）。
②上訴人何惠美復抗辯：其存入上訴人許芸蓁及其女蔡欣伶
上開帳戶內之款項，其中有52筆共計2,770,740元係借款予上訴人許芸蓁之款項，惟上訴人許芸蓁未將之列入借款明細中云云。經查上開款項中扣除上訴人何惠美存入當日即已再由本人或其關係人（即上訴人何惠美之女 葉眉伸 、兒媳 陳雅玲 、兄長 何創榮 、親友 鄭樹德 等人）領出之款項共計1,803,500元及上訴人何惠美向上訴人許芸蓁借票暨非屬上訴人許芸蓁借款之支票款共計38,000元，及已重複列入上訴人許芸蓁借款明細之款項74,200元後，此部分上訴人許芸蓁向上訴人何惠美之借款金額應為855,040元（2,770,740－1,803,500－38,000－74,200＝855,040），此亦為上訴人許芸蓁所不爭執，並有上訴人何惠美本人或其關係人領出之款項、上訴人何惠美向上訴人許芸蓁借票、已重複列入借款表暨上開勤信會計師之鑑定報告書可據（見鑑定報告書第5、6頁）。
綜上所述，上訴人許芸蓁於83年8月18日起至90年11月22日止向上訴人何惠美借款金額本金總計應為10,497,101元（計算式：8,498,736+1,143,325+855,040＝10,497,101元）。
（三）下列部分無法認定成立借貸關係；①上訴人何惠美抗辯：上訴人許芸蓁自76年起至83年8月18日
前亦曾借款，由上訴人何惠美簽發支票共62張交予上訴人許芸蓁領款，共計6,170,777元等情，固有上訴人何惠美提出之支票影本附卷可稽（更二卷二第16至48頁），惟為上訴人許芸蓁所否認。而交付支票之原因甚多，並不僅借款一端，且「‧‧支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。本件被上訴人主張上訴人之被繼承人鍾00於78年間向其借用系爭款項之事實，既為上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就主張已交付借款之事實，負舉證責任‧‧似此情形，能否祇憑‧‧被上訴人執有鍾00簽發之支票，即認定被上訴人與鍾00間有系爭借貸關係存在，殊非無疑」（最高法院90年度台上字第8號判決參照）。上訴人何惠美既執上開抗辯，自應就兩造於該期間曾成立消費借貸之合意，及曾交付上開借款之抗辯事實盡其舉證責任。惟上訴人何惠美除泛稱上訴人許芸蓁於重利罪告訴偵查中坦承自76年間即曾向上訴人何惠美借款外，其於本院亦陳稱：76年借多少，已忘記，也不知道83、84年之債權，且無（法）可查（更二卷二第205、206頁），足見並未舉證證明兩造於83年8月18日之前曾成立消費借貸之合意及已交付借款之事實。況上訴人許芸蓁於偵查中雖曾稱：76年開始借錢，借多少要回家看單子。但並未明確供稱於何時借貸及其借貸之金額。且與其配偶蔡忠一所供：火災後才開始借錢等情不符（更一卷113頁）。而上訴人許芸蓁係83年3月19日發生火災，並有嘉義市警察局火災證明書為證（更一卷130頁），自難僅憑上訴人許芸蓁於偵查中之供述，即認上訴人何惠美已盡其舉證責任。而就上開支票影本部分，亦經本院囑託鑑定之鑑定證人胡效寧會計師於本院證稱：「（鑑定報告書第3頁兩造雙方存有爭議借款部分其中76年到83年止有6,170,777元的金額，你把這筆金額剔除原因？有無任何證據證明何惠美有交付上述金額給許芸蓁？）雙方沒有記帳，我鑑定原則債權人有將款項交付給債務人的話就承認有債權的成立，如果債務人有將款項返還與債權人，就認為債務消滅。76年到83年為止，這6,170,777元，我曾經去函給黃律師請其提供相關借款資料，如銀行匯款資金流程、對帳明細單是否有相關款項的匯出。以便我去核對這些金額是否有流入債務人的帳戶。但因為黃律師無法提供相關資金流程憑證，供本人勾稽查核，因此本人無法確認這些款項有確實成立，因此而不計入本案借款明細裡面。本人在查核過程中，無法自黃律師處取得這些款項是債權債務關係的證明，本人無法僅憑支票就確認有債權債務關係。開立支票的原因有許多種，債權債務關係僅是其中一種，而此部分雙方尚有爭議」、「（黃律師詢問：證人說他有去函請我提出76年到83年的6,170,777元的匯款資料，我有提出何惠美簽發的支票經對造領款的影本，鑑定人也承認核對支票無誤，這算不算已將款項交付給對造？）這有算將款項交付給對造。這可確認有款項由何惠美交付給許芸蓁。但針對這筆交付的理由，是否為借款，我發函給債權人他說是借款，也發函給債務人他否認有借款。因雙方沒有借據．無法確認是否有相關連。因此鑑定報告書裡面就沒有把他列入自83年起的借款明細裡面」等語（見更二卷三第58、59、80頁），上訴人何惠美既無法提出票款所由生之相關資金往來憑證證明兩造間之借貸關係自76年間起之事實流程，且無借據等憑證，並經上訴人許芸蓁否認上訴人何惠美有交付款項，而屬借款，衡以消費借貸契約以金錢交付為其成立要件之要物性，自無法確認該資金往來確為借貸關係。況該資金龐大，衡情如確有借貸關係存在，上訴人何惠美何以全無資金交付（非支票）憑證可供提出？其未盡舉證責任以實其說，尚難確認兩造之間於上開期間即有借款之債權債務存在，鑑定報告應屬可採。
②上訴人何惠美又稱：上訴人許芸蓁借款所交付之蔡欣伶45張
支票（金額合計15,182,600元），上訴人何惠美已存入帳戶代收，因上訴人許芸蓁不能付款，由上訴人何惠美撤回云云（詳更二卷二第64、65頁明細表）。惟查：交付支票之原因關係甚多，並不僅調借現款而已。上訴人何惠美並未舉證上開撤回之票據係屬何日、何筆之借款而來，且無交付借款之資金流程，自無法確認成立消費借貸之合意並曾交付借款，難認此部分債權成立，鑑定報告書依上開理由認不能認為有成立借貸關係，尚屬有據（見鑑定報告書第6頁）。
③上訴人何惠美主張：本件尚有19筆共計2,680,000元之金額
係上訴人何惠美借款予上訴人許芸蓁云云（見更二卷二第86頁明細表）。惟此部分上訴人何惠美支付之票款，均係存入當日由上訴人何惠美或其關係人鄭樹德、葉眉伸、陳雅玲所兌領，有各支票背面所寫帳號、姓名及嘉義市第三信用合作社蔡欣伶對帳單（更二卷二第87頁以下本院以藍筆打勾部分），難認此部分債權尚仍存在。雖上訴人何惠美主張係上訴人許芸蓁借新債還舊債，但所指何筆舊債卻無法說明舊債發生日期及交付借款之流程，依消費借貸契約之要物性而言，尚無法經核對並確認有舊債債權存在，此並有勤信會計師之鑑定報告書可據（見鑑定報告書第6、7頁）。
④上訴人何惠美另主張：本件鑑定報告中未列入債權部分，係
上訴人許芸蓁交付新支票借款還舊債云云，惟此部分為上訴人許芸蓁否認，且上訴人何惠美就此亦未舉證證明兩造有新債清償之事實，參以鑑定證人胡效寧會計師業於本院到庭證稱：「我在鑑定時，看到金額是由債權人存入債務人本人或是關係人帳戶時，就認定在當時有一個借款債權的成立，但是如果我核不到債權人交付資金的憑證就無法確認債權的成立，因此債權人在某日存入債務人一筆金額時，認定有債權的成立，同理，在某日債務人之帳戶某筆金額被債權人本人或其關係人領走時，也認定有債權的消滅。但我們無法確認消滅的債權那一筆，只能確認有一筆債權的消滅，在發生當日存入一筆金額，剛好當日又有一筆金額的流出，就知道當日有一筆相同的金額的債權成立及一筆債權的消滅，這就是對沖的原因，因為是相同的金額，不會影響利息的計算，我並沒有去認定某筆還款，是還哪一筆的借款，因為事實上無法作這樣的確認。債權人主張當日存入當日還款是借新債還舊債，但所指的舊債經要求債權人提供舊債發生日期、金額為何，以及交付舊債借款的憑證皆無法提供也無法說明。因此沒有辦法確認舊債存在，也無法確認所稱舊債是否尚未計入債務人的借款明細裡。因為舊債如果真的存在，這筆舊債有可能已經被計入債務人借款明細裡。因此不應重複計入，更何況無法確認舊債有存在」等語（更二卷三3第58、59頁）。佐以其書面說明亦表示：「當借款、還款有爭議時，為對借款與還款是否應予認列表示意見，需蒐集證據加以評估，根據審計準則公報第4號查核之證據第9條規定：外來證據較內部證據可靠。銀行交付款項憑證（外來證據）比帳冊（內部證據）更有助於評估款項是否交付、何時交付、金額多少...兩造因無記帳，對於有爭議的部分，無法說明舊債轉新債的遞轉過程，也無法確認何惠美主張之舊債是否已經為債務人所認列。但是只要雙方的款項是經由銀行交付，則可以經由核對銀行的資金流程來確認借款與還款的發生、金額與日期。依鑑定原則，凡是債權人（債務人）將款項交付予債務人（債權人）即認列為借款（還款），可使本案在無帳冊輔助而無法釐清債務遞轉過程的情況下，避免漏列或重複累計借款。」等語（見更二卷三3第81頁），可見本件鑑定報告係經由核對兩造銀行資金流程逐筆確認渠等債權債務關係，應可採憑，而上訴人何惠美就其所主張舊債清償部分始終未能提出帳冊或其他證明以實其說，此部分自難認其主張為真實。
⑤上訴人何惠美又辯稱：兩造分別於90年5月14日、90年7月28
日、90年11月22日就借貸金額經過三次會算，會算結果上訴人許芸蓁尚積欠借款2,447萬元云云，並提出支票、切結書及連帶保證書為證。上訴人許芸蓁雖無法舉證上開支票、切結書及保證書係被詐欺或脅迫所書立。然否認兩造有經過三次會算。經查：上訴人何惠美主張兩造於90年5月14日會算之結果，上訴人許芸蓁仍積欠借款2,561萬元，並由蔡宗岳、蔡欣伶書立保證書等情。然訴外人蔡宗岳、蔡欣伶均係於「90年12月30日」書立保證書，記載上訴人許芸蓁積欠之金額為「2,550萬元」（更二卷一第105頁），而非「2,561萬元」，其借款金額明顯不符。又同年11月22日之會算，上訴人許芸蓁積欠之金額又變更為2,447萬元，固有訴外人蔡欣伶及王文鴻書立之連帶保證書（更二卷一第107頁），而上訴人許芸蓁亦曾於90年12月9日出具切結書（更二卷一第106頁），然其內容載為：「90年11月20日前」曾向上訴人何惠美借得2,447萬元，時間、金額上迭有不一情形。再觀諸訴外人蔡欣伶、王文鴻書立之連帶保證書，未就已會算之金額2,447萬元為連帶保證人，僅載明尚共同請求上訴人何惠美「調度」2,447萬元，是訴外人蔡欣伶、王文鴻應非必然知悉上訴人許芸蓁向上訴人何惠美實際借款之金額。此項連帶保證書尚難執為上訴人許芸蓁借款之證明。至於上訴人許芸蓁所出具之切結書、或支票均係事後所作，究與消費借貸係要物契約性質有間，即兩造間是否確有成立消費借貸契約（暨約定利息是否合法），無法以事後之切結書、連帶保證書或支票遽予認定，則兩造是否有經過會算，自有疑問。最高法院發回意旨亦認：上訴人許芸蓁曾稱保證書係上訴人何惠美寫好後交給伊，伊拿給王文鴻、蔡欣伶簽名，伊等簽名時金額是空白的，金額係伊後來填的及王文鴻、蔡欣伶所書立之保證書中，關於金額2447萬元之記載，並非平順依序記載於一行之中等情節，上訴人許芸蓁主張並未經會算，似非無據（95年度台上字第589號判決）。且認上開保證書及切結書之時間、金額諸多不符，內容是否真實仍非無疑（96年度台上字第970號判決）。是上開保證書及切結書尚無法作為認定借款金額之依據。
三、225萬及180萬2筆借款上訴人許芸蓁已經清償。
（一）按上開225萬及180萬元之2筆借款業經清償完畢，業經上訴人何惠美陳述無訛（重上卷110頁），且經鑑定會計師提出鑑定補充說明載稱：依據上訴人許芸蓁提供之償還明細核算，上開2筆借款分別於86年11月18日及87年2月17日還清（更二卷二第214頁）。至該2筆借款之利率為何？①按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之
利息，無請求權。民法第205條定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。又利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。民法第203條、第207條分別定有明文。又「利息除當事人以書面約定因遲付逾一年後，經催告而不償還或商業上另有習慣者外，不得滾入原本再生利息，此就民法第207條之規定觀之甚明，是利息之滾入原本再生利息，必須依法為之，如僅憑債權人一方滾利作本，自無拘束債務人之效力。」（最高法院53年台上字第3161號判例參照）。倘債權人即上訴人何惠美之主張90年5月14日為25,610,000元，同年7月28日為25,500,000元，與同年11月22日為24,470,000元為真，則其債權隱含之利率為何？經查：
⑴就上開兩造不爭執之83年8月18日借款225萬元部分，兩造約
定利息75萬元（預扣本金部分），自83年9月18日起至86年2月18日止，共分30個月償還，每次還款十萬元（即2年6月還3百萬元），核算此筆借款利息為週年利率23.592％，逾法定利息20％。如以週年利率20％計算，每月還款金額為95,961元，則總還款金額為2,877,498元。原鑑定報告書及借款利息試算表之一即225萬元借款利息試算表，雖列為2,878,830元，（見鑑定報告書更正版第9、16頁），與97年7月28日之鑑定補充內容（更二卷214、215頁）所載2,877,498元不同，但該2組數字，僅係月息之計算不同而已，如2,878,830元係以四捨五入後之月息1.67計算，而2,877,498元則係計算到幾位小數點之後之金額，故有所不同，應以2,877,498元較正確等情，業經鑑定證人胡效寧證述在卷（更三卷一第180頁反面）。
⑵上開兩造不爭執之84年4月1日借款180萬元部分，兩造約定
利息60萬元（預扣本金部分），自84年5月1日起至86年10月1日止共分30個月償還，每次還款8萬元（即2年6月還240萬元），核算此筆借款利息為週年利率23.592％，逾法定利息20％，如以週年利率20％計算，每月還款金額為76,769元，計入利息，則總還款金額為2,301,998元。原鑑定報告書及借款利息試算表之一即180萬元借款利息試算表，雖列為2,303,070元，（見鑑定報告書更正版第9、16頁），與鑑定補充內容所列2,301,998元不符，但應以2,301,998元為正確，理由同上。
按上開2筆金額既已清償完畢，尚不影響未清償金額之認定。
（二）又兩造除上開2筆預扣利息之借款外之其他借款（即10,497,101元-225萬元-180萬元=6,447,101元，包括代墊支票款4,448,736元部分），均未約定利息，為兩造所不爭執（更三卷二第46頁反面）。姑不論上訴人許芸蓁所提上訴人何惠美承認利息3分之錄音帶是否真實及上訴人何惠美所涉重利罪業經處分不起訴確定。參酌上訴人何惠美於上開2筆借款均預扣利息及其於原審亦曾自認：「如果支票沒有兌現的話，就再加上利息再另外開立支票，也就是把利息滾入原本‧‧」（原審卷一第191頁）。則上訴人何惠美於計算債權時顯有將利息滾入原本，則自84年5月30日起至90年5月14日止，利率經核算為71.622％，亦超過上開法定利率之5％及週年利率20％（至90年5月15日起至90年7月28日止，利率經核算為-0.806％，及90年7月29日起至同年11月22日止，利率經核算為1.012％，未超過上開法定利率之5％及週年利率20％）。此並有上開勤信會計師之鑑定報告書及借款利息表之四即其他借款利息試算表附卷可稽（見鑑定報告書更正版第9、27至36頁，有關各筆借款日期、借款金額、還款金額、計息天數、利率、利息、附註均如借款利息試算表之四所載，至上訴人何惠美於會算時，尚加計90年7月31日與同年8月31日2筆借款，分別為28,000元、2萬元，因該2筆借款於存入款項當日即由何惠美或其關係人領出，故不計入本表計算利息。另上訴人何惠美於會算時尚扣減90年11月23日、90年12月20日與90年12月25日等3筆共計22,300元還款，因還款日期於會算日後，且該金額對利率計算不具重大性，故不計入表內。另上訴人何惠美於會算時尚扣減90年7月31日上訴人許芸蓁給付款8千元，經查該筆款項為上訴人何惠美向上訴人許芸蓁之借票，非屬許芸蓁之還款，故不計入本表計算利息）。如上訴人何惠美之利息未計入原本，則自84年5月30日起至90年5月14日止，其利率經核算為162.462％，更大幅超過上開法定利率之5％及週年利率20％（而90年5月15日起至90年7月28日止，利率經核算仍為-0.806％，及90年7月29日起至同年11月22日止，利率經核算仍為1.012％。未超過上開法定利率之5％及週年利率20％）。此方式之算法與兩造之主張利息滾入原本之方法不符，自不足採，此並有上開勤信會計師之鑑定報告書及借款利息表之三即其他借款利息試算：利息不計入原本表可資佐證附卷可憑（見鑑定報告書更正版第9、18至26頁，有關各筆借款日期、借款金額、還款金額、計息天數、利率、利息、附註均如借款利息試算表之三所載）。
四、尚未清償之借款若干？按雙方自84年5月30日起陸續有非屬上開225萬元及180萬元之借款及還款，以年息百分之5計算，至91年1月13日上訴人許芸蓁尚欠本利共計376萬7916元（詳如附表五所示）。
五、發回要旨雖以「‧‧原審認積欠之借款本利和應為376萬7916元，似係參照上開鑑定補充內容附表五推算所得。惟觀諸上開鑑定補充內容指稱：雙方自84年5月30日起陸續有非屬上開2筆借款與還款之其他借款等語，則上開金額既係本利和合計之金額，為何得列入附表五之借款金額欄？被上訴人（即許芸蓁）其他借款金額究係若干？自有待釐清。又原審既認兩造間並無書面契約以明示借貸關係，則原判決所憑藉之上開更正鑑定報告，載述上訴人提出之支票單據，無法確認兩造間有借貸關係，惟上訴人主張其轉入或存入被上訴人及蔡欣伶上開帳戶內款項於扣除上訴人或其關係人領出之款項，及重複列入借款部分，則仍屬借款云云，其間判斷之標準為何？」經本院再次函詢鑑定會計師，據其提出書面說明：「（一）附表五編製之目的除列明其他借款明細（但不包括借款還款同日發生之借款）外，最主要係用以計算並表達兩造雙方之其他借款以年息百分之5計算，至91年1月13日止上訴人許芸蓁積欠之本利和。故在編製上除列入兩造雙方其他借款與還款之日期及金額外，尚須計算由之所生之利息。為便利計算利息並考量不使表格欄位過於繁雜，而將上訴人許芸蓁累計積欠之款項亦羅列於借款欄下而不增設一欄位表示，並於附註中說明該金額之緣由以避免誤解。因此本表之借款欄所羅列之數字包括①該日期新增之借款本金②85年至91年每年1月1日的金額，係為上一年底累計積欠的借款本金扣除上一年度償還之借款本金後的淨額，用以計算當年度應計利息③每年之合計數字，係為當年底累計之借款本金，用以計算當年度應計利息④91年1月13日止之欠款本利和。（二）其他借款分別見於鑑定報告書中第2頁，兩造雙方所不爭執之借款，86年為568,044元、87年為2,922,497元、88年為958,195元（按以上為上訴人何惠美代上訴人許芸蓁繳付支票款部分）。第4頁之民事補充理由狀所列金額調整後金額1,143,325元，第6頁民事補充理由狀所列金額調整後金額為855,040元。以上金額加總568,044+2,922,497+958,195+1,143,325+855,040為6,447,101元，即為上訴人許芸蓁其他借款本金總和。如再加上上開2筆借款225萬元及180萬元即為10,497,101元，與本院認定之借款金額相符。（三）於鑑定時關於有爭議之借款，首先就上訴人何惠美所提該有爭議之借款主張（無論新債或舊債），鑑定其借款是否發生，再與上訴人許芸蓁已計入借款明細中之借款互相核對，如果該借款早已計入借款明細中，則於鑑定報告3至6頁內文中會將該已計入借款明細之借款自何惠美所提該有爭議之借款總額中剔除（非否認借款發生，因為此借款已被計入附表五其他借款明細中）如果該借款尚未計入上訴人許芸蓁所提借款明細中，則於鑑定報告中會加計該項借款於附表五其他借款明細中，以避免漏掉債務。如果上訴人何惠美所提該有爭議借款之主張（不管係新債或舊債）經鑑定後無法確認確實存在，則於鑑定報告會將該項借款自上訴人何惠美所提該有爭議之借款總額中剔除，不予計入附表五其他借款明細中，以避免高估債權。更正鑑定報告第1頁借款發生之鑑定原則，第2項中敘明以債權人是否持有債務人簽發之票據，並是否確實將借款金額交付債務人，作為兩造雙方借款是否發生之依據。因雙方無以現金交付借款之事實，雙方亦無贈與行為，且無帳冊輔助，並考量上訴人何惠美主張其舊債權有遞轉新債權之情事，為避免舊債票據於遞轉或換票過程中無法保存（作廢或歸還），因此鑑定時係以是否核有資金交付憑證為主要判斷依據，票據則為輔助證據以補強其借款確實存在之主張並有助於釐清債務之遞轉過程。票據可以做為借款是否發生的補強證據，但尚須有資金交付憑證，才能確認借款發生。因票據為無因證券，簽發票據之原因甚多，無法僅憑票據，而認債權債務之發生或消滅。以資金交付憑證為主要判斷依據之鑑定原則，可使本案在無帳冊輔助，而無法釐清債務遞轉過程得情況下，避免漏列或重複累計借款並有助於釐清事實真相」。是上訴人何惠美轉入或存入上訴人許芸蓁及蔡欣伶帳戶內款項於扣除上訴人何惠美自己或其關係人領出之款項，及已重複列入借款部分以外之款項，是否仍屬借款，自仍以是否有資金交付憑證為判斷之主要根據。上開情節復經鑑定證人胡效寧到庭結證明確。其並證稱：因為兩造借款往來沒有合約，雙方主張並無贈與，因此就用領出金額及存入金額做為借貸是否發生的根據，再輔以票據做為判斷的依據，這樣的鑑定原則可以避免雙方因為新債還舊債而造成債權被高估，或者因為沒有借款合約，而造成債權被低估，這樣的鑑定原則是最接近事實的方式。因本件有很多新債還舊債，在查核時係以新的票據及舊的票據有無關連性去追出新債還那筆舊債。在鑑定的時候，還會核對票據，在核對票據過程中，發現有些票據不是兩造的名字，在鑑定過程中把上訴人何惠美的關係人當作是何惠美，只要錢有還給上訴人何惠美或其關係人，就當作是還給上訴人何惠美（更三卷一第181頁以下）。按金錢消費借貸係要物契約，以金錢之交付為其成立要件。當事人間授受票據之原因甚夥，非必本於借貸之原因關係，而主張借貸關係成立者，對於交付金錢之積極事實須負舉證之責，尚不得僅因執有他方之票據，即認其已盡舉證責任。兩造之間就有爭議之借款於借貸當時既無書面之借據足以佐證，則以雙方帳戶金額之領出及存入等資金交付憑證作為認定借貸是否發生，與消費借貸係要物契約之性質並無不合。而如有新債還舊債而簽發票據之情形，則進一步瞭解新、舊票據間之關連性，並核對所還係哪一筆舊債，於確認雙方債權債務金額時應較符合實情，是上開鑑定原則應屬可採。
六、綜上所述，上訴人許芸蓁主張其並非積欠上訴人何惠美借款2,447萬元，僅尚積欠上訴人何惠美（本息）376萬7916元，即無不合。上訴人許芸蓁請求確認上訴人何惠美對其借款債權2,447萬元，於超過（本息）376萬7916元之範圍以外之債權不存在，為有理由，應予准許。原審未予詳查，而判決確認上訴人何惠美對於上訴人許芸蓁之債權超過470萬4786元以外部分之債權不存在，駁回上訴人許芸蓁其餘之訴，尚有未洽，上訴人許芸蓁就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如
主文第二項所示（即超過上開本息376萬7916元以外之債權部分不存在）。至於原判決為上訴人何惠美敗訴之部分，經核並無不合，上訴人何惠美上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
己、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，不予逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人許芸蓁之上訴為有理由，上訴人何惠美之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年3月29日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官蘇重信法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年3月29日
書記官李淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。