裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4096號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4096號上訴人即被告 高茂順 選任辯護人 陳宏彬 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第421號，中華民國108年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1015號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高茂順前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度毒聲字第989號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年12月2日釋放出所，由臺灣臺南地方法院檢察署（現改制為臺灣臺南地方檢察署）檢察官以93年度毒偵字第2166號為不起訴處分確定。復於94年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第343號判決處有期徒刑6月確定，於95年3月20日執行完畢。詎猶未悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年5月19日17時10分許，在臺北市士林區社子島附近之公園，以新臺幣（下同）2,000元，向姓名年籍不詳、綽號「 阿明 」之男子購得海洛因1包，於同日17時15分許，在該公園廁所內，以針筒注射方式，施用海洛因1次。嗣於同日17時40分許（原判決誤載為19時15分許），騎乘車牌號碼000-0000號重型機車，行經臺北市○○區○○路00號旁，因疾駛於道路而為警欄檢，高茂順於有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用第一級毒品犯行前，即主動交付海洛因1包（驗餘淨重0.3762公克）及注射針筒1支（內含海洛因殘渣量微無法析離）供警扣案，並於警詢時坦承前揭犯行而接受裁判，嗣經其同意採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告高茂順前有如事實欄一所載觀察勒戒執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告固於上開觀察勒戒執行完畢釋放5年後再犯本案施用毒品犯行，惟其於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合，故被告犯本案施用第一級毒品犯行，應依法追訴，檢察官提起公訴，即無不合。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案以下所引用之供述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，因認均有證據能力。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，又被告上開為警採驗之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果呈嗎啡陽性反應，此有該公司108年6月4日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：125195號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽（108年度毒偵字第1015號卷〈下稱偵查卷〉第103頁、第107頁）；另有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可憑（偵查卷第23至29頁、第103頁、第107頁）；又扣案之米白色粉末1包（淨重0.3770公克，取樣0.0008公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.3762公克）及注射針筒1支，均檢出海洛因成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心108年5月28日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可參（偵查卷第113頁、第119頁），並有上開物品扣案可稽。被告上開自白核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審訴字第654號判決判處有期徒刑8月、4月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以103年度訴字第171號判決判處有期徒刑3年6月，並經臺灣高等法院高雄分院以103年度上訴字第495號、最高法院以103年度台上字第3125號駁回上訴確定，上開3罪嗣經臺灣高等法院高雄分院以103年度聲字第1396號裁定應執行刑有期徒刑4年2月確定，於106年8月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於107年4月7日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。衡以被告所犯之施用第一級犯行，與其前案所犯之施用毒品罪，罪質相同，又其受前案有期徒刑執行完畢後，短期內即再犯本案施用毒品罪，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，並有反覆觸犯同類成癮型犯罪之特別惡性，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺，亦無確切之根據得以合理懷疑其犯本件施用第一級毒品犯行前，即主動交付海洛因1包及注射針筒1支供警扣案，並於警詢時坦承施用第一級毒品之事實而接受裁判，此有被告之警詢筆錄1份在卷可查（偵查卷第20頁），核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
五、扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.3762公克）、針筒1支（內含海洛因殘渣量微無法析離），均含第一級毒品海洛因成分，此經說明如前，而該毒品無論依何種方式均難與包裝袋、針筒析離，應整體視之為毒品，不問屬於被告與否，連同該包裝袋、針筒併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
六、駁回被告上訴之理由：
(一)原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並依刑法第47條第1項、第62條前段規定，加重及減輕其刑，復審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告自承國中畢業之智識程度、目前從事送貨司機、月薪約為3萬5,000元、已婚、需扶養太太及小孩、領有低收入戶證明之家庭生活經濟狀況，及其罹患有情緒低落、失眠、缺乏活力及負向思考等憂鬱症狀，有三總北投分院附設民眾診療服務處診斷證明書在卷可參（原審卷第113頁），與其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑9月，並諭知扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.3762公克）、針筒1支（內含海洛因殘渣量微無法析離）均沒收銷燬之。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
(二)被告上訴意旨略以：被告領有低收入證明，且自107年5月7日起在三總北投分院接受美沙冬替代療法，現今配偶無工作，被告為家中唯一經濟支柱，尚有一幼子扶養，且被告於偵審中坦承犯罪，良有悔意，原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，宣告6個月得易科罰金之刑云云。
(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。故為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。本件被告前有多次犯施用毒品犯行，猶仍未悔改，在客觀上均無任何足以引起一般同情之事由存在，且本件依刑法第62條規定減輕其刑後，更無情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，難認應適用刑法第59條規定酌減其刑，被告上開所請，難認可採。
(四)另按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，及適用自首規定減輕其刑，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。被告上訴意旨所指被告坦承犯行、為家中唯一經濟來源、已接受替代療法等節，均業經原審於量刑時審酌在內，且查，被告前有多次施用毒品案件之犯罪科刑與執行紀錄，本案再犯施用第一級毒品犯行，復為累犯而加重其刑，則原審量處被告有期徒刑9月，尚難認有何量刑過重之虞。被告上訴猶認原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國109年3月2日