裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上字第22號民事判決
裁判日期：民國104年12月14日
裁判案由：返還墊款
臺灣高等法院花蓮分院民事判決104年度上字第22號上訴人 廖楊麗端 訴訟代理人 陳鈺林 律師被上訴人 廖威豪 被上訴人 廖威榮 被上訴人 廖真瑜 上列三人共同訴訟代理人 吳明益 律師
孫裕傑 律師上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國104年2月13日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於104年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告，本判決關於兩造當事人於原審相互之稱謂，援用其於原審之稱謂，合先敘明）於原審起訴主張略以：
(一)被告三人之父即訴外人 廖振益 因需周轉，而於88年8月間以坐落花蓮市○○段○○○○○○○○○○號土地及其上門牌號碼花蓮○○路00號房屋乙棟，設定抵押權向花蓮區中小企業銀行（下稱花蓮企銀）貸款新台幣（下同）700萬元，上開貸款由原告即訴外人廖振益之母擔任連帶保證人，因訴外人廖振益並無穩定收入，故上開貸款均由原告繳納貸款本息，自91年3月29日至94年11月4日止，繳付本息及違約金等共計3,311,162元，嗣因上開銀行之利率太高，訴外人廖振益擬轉貸至有限責任花蓮第一信用合作社（下稱花蓮一信），惟因訴外人廖振益無固定收入，無法貸款，故於94年11月間借用其弟即證人 廖振宏 之名義轉向花蓮一信貸款520萬元，而由訴外人廖振益、 廖美霞 擔任連帶保證人，並仍以上開房地設定抵押權予花蓮一信以擔保該筆借款，惟上開貸款之本息仍係由原告代為繳納，自94年11月4日起至100年5月9日止共計繳納貸款本息1,947,915元，嗣因訴外人廖振益之子即被告廖威豪開始掌管【家族事業美準鐘錶行】，故自100年5月起始由被告廖威豪負責繳付花蓮一信之貸款本息。
(二)原告自91年3月29日起至100年5月9日止基於連帶保證人之責，並受訴外人廖振益委任，共計代其繳付貸款本息合計5,259,077元（3,311,162＋1,947,915＝5,259,077），自得依民法第281條第1項、第749條、第546條第1項規定，請求訴外人廖振益償還上開款項，又縱認原告繳納上開花蓮一信貸款本息之行為未受訴外人廖振益所委任，亦屬無因管理，上開管理行為利於訴外人廖振益，亦不違反其明示或可得推知之意思，原告亦得依民法第176條第1項規定，請求訴外人廖振益償還上開款項，而訴外人廖振益不幸於101年10月間過世，依民法第1148條及第1153條第1項規定，被告三人就被繼承人廖振益積欠原告之債務，自應在其繼承訴外人廖振益所得遺產之範圍內，負連帶清償之責任。
(三)被告辯稱向花蓮企銀借款700萬元一事，實係訴外人廖振益受其父母即訴外人 廖金連 及原告之委託，始以其名義借款，上開借款全數由訴外人廖金連及原告支配使用，原告本負有清償系爭借款債務之義務，自無於清償系爭借款債務後要求被告償還云云。惟被告主張上開事實，並未提出證據以實其說，且訴外人廖金連及原告若有資金使用之需要，大可直接以自己名義向銀行借錢，且其尚有多名子女，亦可借用其他子女之名義借錢，何需借用訴外人廖振益之名義，且系爭借款若果係訴外人廖金連及原告欲使用，訴外人廖振益豈有願意以其擔任借款人，並提供名下不動產設定抵押權予花蓮企銀作為擔保之可能。另觀訴外人廖振益係以其名義於88年8月19日向花蓮企銀借款，而訴外人廖振益於花蓮企銀00000000000帳號之帳戶（下稱花蓮企銀帳戶）於87年7月22日有一筆700萬元之款項轉入，惟上開款項與系爭借款時間並不相符，實難證明係屬同一筆款項，且該筆款項雖於同日即轉出680萬元，惟係轉入何人帳戶不明，且該筆款項既經撥付訴外人廖振益帳戶，其欲如何使用實非他人所能置喙，自無從認定系爭借款係由訴外人廖金連及原告支配使用，而訴外人廖金連固於83年12月間有向花蓮一信借款1,500萬元，並提供其所有坐落花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地及同段000建號建物設定最高限額抵押權1,800萬元予花蓮一信，該筆借款經按月清償本息，並無大額之還款金額，系爭借款亦非用以清償上開借款，被告所辯，並無足採。
(四)被告雖抗辯原告與其子女、被告等人共同經營家族事業「美準鐘錶行」，其家族成員之間「同財共居」，故原告將上開鐘錶行之收入清償系爭借款債務後，實無理由要求訴外人廖振益之繼承人即被告三人返還云云，惟查，美準鐘錶行原本係由訴外人廖金連經營，廖金連過世後，則由原告及訴外人廖美霞共同經營，訴外人廖振益只是偶爾幫忙而已，此可自原告及證人廖振宏於原審法院作證時證述明確，且被告並未能證明系爭借款實際係由原告、訴外人廖金連或美準鐘錶行所使用，則原告有何義務以美準鐘錶行之收入用來清償訴外人廖振益個人之債務，又廖振益已成年，原告對廖振益已無法定之扶養義務，遑論係就其個人之借款負清償之義務，被告上開主張，亦不足採。系爭借款如果是借新償舊的話，表示所謂的借新償舊還的是87年的這筆款項，該筆87年款項也是廖振益所借，也不是如被告所講這筆錢是原告所使用的。
(五)爰先位部分是基於民法第546條、第749條規定，上揭求償權或代位權請求擇一為勝訴判決。備位部分是基於民法第176條、第749條規定，上揭求償權或代位權請求擇一為勝訴判決。
(六)聲明：⒈被告（被上訴人）應於繼承被繼承人廖振益之遺產範圍內連
帶給付原告（上訴人）5,259,077元，及自103年6月30日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告（被上訴人）負擔。
⒊本件原告（上訴人）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人（即被告）於原審答辯部分：
(一)訴外人廖振益係受原告及訴外人廖金連委託，基於受任人之地位，以自己名義與花蓮企銀訂定金錢消費借貸契約，向花蓮企銀借款700萬元，故雙方具有借名貸款之委任關係存在，此參諸原告所述：「（問：○○路00號錶店那間房子是誰出錢買的？）我先生（按指廖金連）買的」、「（問：為何會用那間房子抵押？）如果不用那間房子抵押就沒有辦法借錢」、「（問：88年時你先生或其他子女有無其他房子？）有，所以我剛剛講的○○路00號、○○路000號、還有後站有兩間房子…」、「（問：為何不用其他的房子去抵押借錢，而要用○○路00號這間房子？）因為用別間沒有辦法貸那麼多錢。○○路00號這間比較有價值」、「（問：你剛說會用87號這間房子來貸款，是因為別的房子沒有辦法貸款那麼多，你有去問過嗎？）有。是我先生決定的」。可知，本件係由訴外人廖金連及原告共同決定以訴外人廖振益名下不動產設定抵押向花蓮企銀貸款700萬元，且衡諸一般常情，訴外人廖金連及原告既可「選擇」並「決定」以何筆不動產辦理抵押借款，則其所借取之款項，應為其共同支配使用，始符合常情。且訴外人廖振益僅為借名貸款之名義上債務人，若訴外人廖振益有借款需求，自當僅能以自己名下所有之不動產設定抵押借款，豈能「選擇」其他不動產辦理抵押借款？豈有「選擇抵押物」之權利？又訴外人廖振益於67年間曾經開設「裕益電器行」，嗣訴外人廖金連要求其結束電器行之營業，日後訴外人廖振益即未再單獨從事其他事業，其生活開銷全數倚賴家族事業即「美準鐘錶行」之收入，廖振益平日並無高額資金週轉之需求，故原告稱廖振益因週轉需求而借款云云，顯與事實不符。依雙方內部委任關係及民法第546條第2項規定，原告對訴外人廖振益本負有清償系爭借款債務之法律上義務，故原告於91年3月29日至94年11月4日繳納貸款本息以清償系爭借款債務，合係依民法第546條第2項規定履行其對廖振益之給付義務，原告並非屬管理他人事務，廖振益亦無內部應分擔之部分，故原告請求被告給付3,311,162元及其利息云云，顯無理由。
(二)訴外人廖振益雖於88年8月19日與花蓮企銀簽訂乙紙借據，記載其借款700萬元等語，惟觀諸廖振益於花蓮企銀帳戶中，其88年8月19日並無任何款項入帳。而被告近日自中國信託銀行（即花蓮企銀之合併銀行）處取得乙紙上揭帳戶之交易明細，前開花蓮企銀帳戶於87年7月22日有一筆700萬元款項入帳，是衡酌系爭帳戶入帳情形，廖振益與花蓮企銀於88年8月19日簽訂之借據，應係雙方重新訂定之借據，而花蓮企銀貸款之700萬元早於87年7月22日即匯入上揭帳戶內，並於同日將其中680萬元轉出至其他帳戶。又廖振益之父廖金連於81年3月11日買受花蓮市○○段○○○○號土地及同段000建號建物，嗣於83年12月27日將上開不動產設定最高限額抵押權1,800萬元予花蓮一信；再於84年8月26日將上開不動產設定其他物權（應為抵押權）予訴外人 麥鏡堂 ，並於88年7月1日以「清償」為原因塗銷麥鏡堂之物權登記。洵此可知，原告及訴外人廖金連應係委託廖振益出名向花蓮企銀借款700萬元，雙方有借名借款之委任關係存在，嗣700萬元撥款至系爭帳戶後，應係用於清償其父母對花蓮第一信用合作社或麥鏡堂之借款債務。
(三)原告因考量上開花蓮企銀貸款利息問題，於94年11月間以另一子女即證人廖振宏之名義，向花蓮一信借款520萬元，據此亦可知悉訴外人廖金連及原告向來有以子女名義向銀行貸款之情事，實際上訴外人廖振益及證人廖振宏皆無高額資金上需求，該二人僅係出名代替原告向銀行借款，所借得之款項全數由原告管理支配使用，原告並非該筆借款債務之「連帶保證人」，故其主張依民法第749條規定向被告行使求償權云云，殊屬無據，就內部債務分擔而言，廖振益及廖振宏二人並無應分擔之部分。另參諸原告所述：「（問：剛剛給你看的借據，有換其他銀行貸款這件事你是否知道？）我知道，因為一信的利息比較少。」、「（問：換成一信後，借款人為何換為廖振宏，這件事情你是否知道？）我知道借款人換成廖振宏，但是什麼原因我不知道。」、「（問：上開名義人變更，保證人也變動，是誰決定？）應該是我女兒廖美霞和廖振宏有商量。」，佐以證人廖振宏所述：「（問：當時向花蓮一信借款520萬元，是誰來找你出面借款？）是廖美霞跟我講。」、「（問：廖美霞找你出面借款，有無跟你說原因？）因為被貸款壓得喘不過氣，要降低利息」、「（問：所以不是廖振益要你去借款？）當時是廖美霞出面。」。足見，本件先、後向花蓮企銀、花蓮一信借款，及改以證人廖振宏之名義向花蓮一信借款，以及日後繳付借款本息等節，訴外人廖美霞與其他家族成員具有相當之主導權。且依上開證人所述內容，並無人提及「廖振益無法繳交借款本息」，故原告起訴聲稱訴外人廖振益無穩定收入而無法繳納貸款本息，廖振益借用廖振宏名義借款云云，均與事實不符。原告係分別與廖振益、廖振宏成立借名契約（性質上為委任），依內部委任關係及民法第546條第2項規定，原告對廖振益、廖振宏二人本負有清償系爭借款債務之法律上義務，故原告於94年11月4日至100年5月9日間繳納貸款本息以清償系爭借款債務，乃履行其對廖振益、廖振宏之給付義務，並非屬管理他人事務，廖振益、廖振宏亦無內部應分擔之部分，故原告請求被告給付1,947,915元及其利息云云，亦無理由。
(四)此外，廖金連、廖振益、廖振宏、原告、廖美霞及被告廖威豪等人先後共同經營家族事業「美準鐘錶行」，關於鐘錶行收入之使用方式，除了用於清償銀行借款債務外，其餘均作為家族成員之日常生活費用，並未再予區分，是家族成員之間有「同財共居」之情形，足堪認定。是故，廖金連死亡之前，鐘錶行之收入交由廖金連用於清償銀行借款債務；而廖金連死亡後，鐘錶行之收入交由原告用於清償上開二筆借款債務，應為全體家族成員之共識。嗣100年6月間，兩造與證人廖振宏共同協議將該鐘錶行交由被告廖威豪獨自經營，自此之後，即改由被告廖威豪負責將鐘錶行之收入用於清償花蓮一信之借款債務（目前名義上債務人為廖振宏），此有被告廖威豪繳付借款本息之收據可證。準此，原告於91年3月29日至100年5月9日期間，將鐘錶行之收入用於清償二筆借款債務，係以家族成員之共同財產清償家族成員應共同負擔之債務，為家族成員全體之共識，自無於事後要求廖振益之子女即被告負擔返還責任等語，資為抗辯。
(五)聲明：⒈原告（上訴人）之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告（上訴人）負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人（即原告）敗訴判決後，上訴人不服原審判決，提起本件上訴。上訴人上訴主張、陳述，除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)本件無論上訴人、被上訴人、訴外人廖振益、廖金連亦或美準鐘錶行，在法律上均有各別之人格權，在我國法律上並無所謂「家族企業」之人格權存在，是關於本件法律事實所牽涉之法律關係，均應依各訴訟關係人之法律地位各別評價，並不存在以「家族企業」為人格權基礎之法律關係事實，應先辨明。
(二)本件被上訴人之被繼承人即訴外人廖振益以系爭房地設定抵押權向花蓮企銀貸款700萬元，上開貸款由上訴人即訴外人廖振益之母擔任連帶保證人，自91年3月29日至94年11月4日止，繳付本息及違約金等共計3,311,162元等事實，經原審認定為真正，且為被上訴人所不爭執。是在法律關係評價上，廖振益為上述貸款之借款人，上訴人為連帶保證人，迨無疑義。準此，上訴人代廖振益清償貸款後，依民法第749條「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」之規定，上訴人清償之部分已因法定債權移轉之法律關係，由上訴人取得代位花蓮企銀向廖振益求償之權利，至為灼然。且在廖振益貸款期間因無力繳納貸款，於91年8月20日遭花蓮企銀強制執行，系爭房地遭查封，其後係因上訴人代為清償後系爭房地始免遭查封拍賣之命運，就此而言，上訴人亦得主張適法無因管理之法律關係，請求廖振益返還代繳之貸款本息。
(三)嗣因利率過高，於94年11月間轉而向花蓮一信借貸520萬，用以清償積欠花蓮企銀之貸款餘額。且於轉貸過程中，因信用問題改以廖振益之弟廖振宏為借款人，並由訴外人廖振益、廖美霞擔任連帶保證人，並仍以上開房地設定抵押權予花蓮一信以擔保該筆借款，上開貸款之本息仍由上訴人代為繳納，自94年11月4日起至100年5月9日止共計繳納貸款本息1,947,915元等事實，亦經原審認定無訛，且為被上訴人所不爭執。由上述過程可知，花蓮一信之貸款係延續花蓮企銀之借貸關係而來，係為求減輕貸款利息之負擔而變更債權人，事實上真正之借款人仍應為廖振益，僅因其信用問題而改借用廖振宏之名義為債務人，廖振益則因為抵押物之所有權人而改以連帶保證人之身分，就原有積欠花蓮企銀之債務改向花蓮一信為借貸，故廖振益確為事實上之借款人，實無爭議。準此，上訴人之所以代為清償貸款，當係受廖振益之委任而為之；縱未受委任，亦係為避免廖振益所有上開房地遭強制執行而為之，其性質屬於民法第176條之適法無因管理行為。故上訴人就此部份，至少亦得基於無因管理之法律關係，請求廖振益如數給付。上訴人對於廖振益既有5,259,077元之債權存在，而被上訴人均為廖振益之繼承人且均未拋棄繼承，依法即應負連帶清償之責。
(四)本件之借款人確實為廖振益，與上訴人無涉，況且，本件花蓮一信之貸款自100年5月9日以後，乃由被上訴人廖威豪負責繳納。由是亦足認廖振益確為真正之借款人，其繼承人廖威豪始願代其父廖振益繳納貸款。否則系爭貸款如係上訴人所借，廖威豪有何義務接續繳納？故就兩造間及廖金連之財產狀況觀之，可知被上訴人既已繼承市價高達二千萬元之系爭房地，當然亦應負擔系爭房地之抵押貸款。簡言之，廖振益及被上訴人既享有系爭房地之所有權，自應負擔因系爭房地所生之抵押債務，此在權利義務關係上始能衡平。
(五)系爭房地自90年起即有延滯繳納貸款之情形，其後終致遭花蓮企銀強制執行，此觀原審卷附之交易明細紀錄及上述執行卷宗即明。然相較於同一時期，上述廖金連所有，其後由上訴人繼承取得之花蓮市○○路○○○號房地，該房地於83年間以廖金連名義向花蓮一信借款1800萬元之抵押貸款，則均有正常繳納本息，並無任何延滯之情形，此觀諸原審第174頁、175頁之交易明細紀錄即明。是比較上述二房地之貸款繳納情形，亦足判斷系爭房地原係由廖振益負責繳納，本與上訴人無關。其後確係因廖振益無力繳納致系爭房地遭債權人查封後，上訴人基於親情並為廖振益保有系爭房地之所有權，始開始代廖振益繳納貸款本息。否則的話，如認系爭房地之貸款係供「家族事業」之用，難道上述○○路000號房地之抵押貸款即非供「家族事業」之用？何以000號房地之貸款均能正常繳納，而系爭房地之貸款卻無力繳納甚至遭查封而幾近拍賣之程度？是就此觀察，亦不難認定本件根本無「家族事業」貸款等情節，而係由各別之借款人運用其所借之款項。準此，系爭房地之貸款借款人應係廖振益，而非本件之上訴人。再退步言，如認系爭房地之貸款係供「家族事業」之用，在法律上亦不能認定上訴人為借款人，至多僅能認定廖金連及廖振益，抑或僅有廖金連為真正借款人之事實；故原審此部分之認定，顯無法律上之依據。
(六)系爭房地於91年8月20日經抵押債權人花蓮企銀聲請強制執行，於同年9月10日執行書記官到場實施查封時，在場人為被上訴人廖威豪，且系爭房地當時亦諭令由其保管，此觀花蓮地院91年度執字第6050號執行案卷即明。由此觀之，系爭房地及美準鐘錶行當時確應屬廖威豪之父廖振益所有，故無論美準鐘錶行之收入有無用於繳納貸款，均無損於廖振益為真正借款人之事實。
(七)被上訴人應就系爭貸款之真正借款人為上訴人，且上訴人委任廖振益為借名貸款人等事實，負舉證責任。本件上訴人就上述請求權基礎所主張之事實，已盡舉證責任：然被上訴人就其抗辯「系爭貸款之真正借款人為上訴人，且上訴人委任廖振益為借名貸款人」等有利事實，並未提出任何舉證。進一步言，廖振益在法律上為本件之借款人，被上訴人如欲否定該法律上認定之事實，應由其提出反證而加以推翻。然被上訴人自始至終均未提出任何證據，僅以臆測或想像之情節，或泛稱「家族事業」等不具人格之法律對象影響原審之心證，難認其已盡舉證之責。原審未察逕為有利於被上訴人之認定，顯已違背證據法則，難謂適法。
(八)聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應於繼承被繼承人廖振益之遺產範圍內連帶給付上
訴人5,259,077元，及自103年6月30日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息；⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒋第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人答辯事實及理由引用原審判決理由所載，並補充略以：
(一)關於花蓮市○○段○○○○○○○○○○號土地及同段000建號建物（下合稱系爭房地）設定抵押之借款原因乙節，上訴人在原審起訴時係稱：廖振益因需周轉而貸款云云，即主張廖振益有金錢需求而貸款之意思。 嗣鈞院 第二審審理時，上訴人竟改稱：「系爭房地係借名登記於廖振益名下，迄88年8月間，因以系爭房地擔保始能貸得700萬元，故廖振益既為系爭房地名義上之所有權人，其同意以系爭房地為抵押品並以借款人之身分向花蓮企銀貸款，由廖振益負終局清償責任…」等語（見上訴人在鈞院提呈之民事辯論意旨狀第4頁倒數第8行），其第二審主張事實與第一審主張事實完全不同，屬新攻擊或防禦方法無疑。而上訴人提出上開新攻擊防禦方法，卻未釋明有合於民事訴訟法第447條第1項但書所列事由之情事，於法即有未合。
(二)關於系爭房地設定抵押借款之原因，上訴人一方面稱廖振益因需周轉而貸款云云，另方面又稱廖振益為系爭房地之借名登記人，其同意以系爭房地為抵押品並以借款人之身分向花蓮企銀貸款，故由廖振益負擔終局清償責任云云，其所述明顯前、後不一致，且未舉證以實其說，自不足採信。況且，觀諸系爭房地設定抵押借款之時間點，以及廖金連清償銀行借款債務之時間點，足以推悉系爭房地設定抵押借款700萬元非為廖振益所使用，廖振益與 廖振隆 、廖振宏、廖美霞等人皆是受其父母即上訴人及廖金連之委託，始分別出名擔任借款債務人、保證人，實際借款人為上訴人及廖金連。
(三)參照系爭房地設定抵押借款之時間點，以及廖金連清償銀行借款債務之時間點，足以證明系爭房地設定抵押借款700萬元非為廖振益所使用，其家族內有鉅額資金周轉需求者，僅為上訴人及廖金連，廖振益係受上訴人及廖金連之委託才出名向花蓮企銀借款700萬元，嗣該筆借款700萬元撥入系爭00000帳戶後，亦係交由上訴人及廖金連使用於清償其家族對花蓮第一信用合作社及麥鏡堂之借款債務。今上訴人竟要求廖振益及其子女負擔清償責任云云，為無理由。
(四)又兩造家族成員與銀行間之借貸情形，家族成員分別有以借款債務人、連帶保證人之名義向銀行借款，其所借取款項均非廖振益、廖振隆、廖振宏、廖美霞等人單獨使用，而係交由其父母即上訴人及廖金連支配使用，渠等係受上訴人及廖金連之委託，始分別出名擔任借款債務人或連帶保證人。故上訴人要求廖振益之繼承人即被上訴人負擔債務清償責任，亦屬無據。
(五)廖振益及被上訴人廖威豪耗費諸多勞力、時間經營美準鐘錶行，自91年3月29日至100年5月9日間，美準鐘錶行所得盈餘收入均交由上訴人用於清償花蓮企銀、花蓮一信之借款，因此廖振益生前幾乎毫無金錢積蓄，另被上訴人廖威豪單獨承接經營美準鐘錶行後，雖經營收入不若以往，然被上訴人廖威豪仍將鐘錶行之盈餘收入用於清償花蓮一信之借款（目前名義上債務人為廖振宏，保證人為廖美霞），迄至104年3月止，被上訴人廖威豪均有按月繳納本息26,000餘元，毫無任何怨言，惟因美準鐘錶行經營上困難，故自104年4月起，花蓮一信之借款又改由家族其他人清償。乃上訴人刻意忽略其清償銀行貸款之金錢來源，多源自於家族成員共同經營美準鐘錶行之營業所得，竟於事後佯稱係「代替廖振益清償」云云，進而要求廖振益之繼承人即被上訴人給付伊525萬餘元，為無理由。
(六)上訴人另稱上訴人之家族間關於廖金連生前所購置之房產，其共識即為負義務者始得享有權利等語，除未舉證以實其說外，亦不符合一般常情；況上訴人廖楊麗端名下尚有花蓮市○○段○○○○○○號、德安段000地號土地及民生段000建號建物等諸多不動產，果爾如前開上訴人所述「負義務者始得享有權利」等語，豈非意謂將來上訴人分配該不動產給子女時，須先將該不動產設定高額抵押借款後再行分配，始合乎公平？如此說法，確不符合一般常情，故上訴人主張家族間關於廖金連生前所購置之房產，其共識即為負義務者始得享有權利，故廖振益須單獨負擔清償債務云云，顯屬無據。
(七)聲明：⒈上訴駁回。
⒉如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
⒊第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、爭執及不爭執事項：兩造除舉證責任之分配外，同意依原審主持兩造協商及整理並協議簡化爭點如下：
(一)不爭執事項：⒈上訴人為訴外人廖振益之母，廖振益於民國101年10月間死
亡，被上訴人均為廖振益之繼承人。87年7月22日(原審誤認為88年8月19日)由廖振益為借款人；上訴人為連帶保證人名義，向花蓮企銀借款700萬元，自91年3月29日至94年11月4日合計本息3,311,162元，由上訴人支付。
⒉94年11月4日由廖振益之弟廖振宏為借款人，廖振益、廖美
霞為連帶保證人向花蓮一信借款520萬元，並於同日將之用以清償上揭花蓮企銀借款餘額5,110,312元（本金5,092,454元、當期利息17,858元）。而上揭花蓮一信借款之本息，則由上訴人繳納至100年5月9日合計繳納1,947,915元。自100年5月9日以後，則由被上訴人廖威豪負責繳納。
⒊上揭借款，均以廖金連65年間買受但當時登記於廖振益名下
之花蓮縣○○段000000000地號，及坐落其上之花蓮縣市○○路○○號房屋設定抵押擔保（現由被上訴人繼承）。
⒋被上訴人並未拋棄繼承，系爭房地現由被上訴人占有使用中。
(二)本件之爭點：⒈本件關於向花蓮企銀、花蓮一信之借款，實際借款人是否為
上訴人？抑或為訴外人廖振益？⒉上訴人與廖振益間有無借名貸款及連帶債務人契約關係存在
？⒊上訴人請求被上訴人於繼承被繼承人廖振益之遺產範圍內，
連帶給付上訴人5,259,077元，有無理由？⒋關於上訴人於法院主張權利依據之爭點事實，應由何人負舉
證責任？
六、本院之判斷：
(一)關於證據法則：⒈關於本件之舉證責任及證明程度：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。詳言之，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年臺上字第887號判例、102年度臺上字第2213號判決意旨參照）。
⒉關於本件舉證責任之分配：
⑴訴外人廖振益於形式上固為系爭借貸契約之債務人，然因上
訴人本人於原審即自承借貸過程，係由其與配偶即被繼承人廖金連主導，上訴人亦自承未拋棄繼承，自應承受其配偶生前關於系爭借貸所衍生之相關權利義務；況且，從系爭借貸過程之接觸程度，及與廖金連之生活密切或關連性而言，上訴人為廖金連之配偶，被上訴人則為其孫子，當以上訴人較方便接觸廖金連而與聞相關之經濟、金錢、交易等實質內情。
⑵因之，本件上訴人係主張對己造有利法律效果之實體法要件
事實（即主張權利根據規定），另考量上訴人對證據之接觸、管理之領域與提出證據之可能性，參照上開最高法院判決意旨，本件關於上訴人主張受委任而代償本金利息計5,259,077元等請求權所據事實之舉證責任，應分配由上訴人負擔。
⒊關於民事訴訟之證明程度：
⑴按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論
理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要。
⑵又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟
當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之高度蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無須要求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足）。
⒋末按事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據
之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘，最高法院21年上字第1406號判例釋有明文。因之，法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證所為之事實判斷及法律評價，並於判決理由中詳加交代，並無違法。
(二)經查：⒈本件系爭借款，原借款人為廖振益、連帶保證人為上訴人；
嗣於向花蓮一信轉貸時，借款人則變更為廖振宏，廖振益及廖美霞則為連帶保證人，為兩造所不爭，並有借據、貸款契約書分別在卷可稽（見原審卷第9頁、第148頁）。上訴人並稱上揭花蓮一信借款之本息，自104年2月以後由訴外人廖美霞繳納迄今，對照被上訴人亦稱前開不爭執事項之花蓮企銀債務，自91年3月29日至104年2月間之本息均係由上訴人以美準鐘錶行之盈餘收入作為清償等語，可認兩造對清償本息之人亦無爭執。另上訴人稱系爭房地於91年8月20日因未依約繳納抵押貸款本息，經抵押債權人花蓮企銀聲請強制執行，迄91年10月18日上訴人清償422,812元後，再陸續繳交數期本息，花蓮企銀始於92年1月16日撤回執行，系爭房地因而啟封而免遭拍賣等事實，則有花蓮地院91年度執字第6050號執行案卷 可佐 。
⒉被上訴人主張於83年12月31日（實際轉帳撥款日期）間，曾
有以上訴人配偶（即其被繼承人）廖金連為借款人，向花蓮一信借款1,500萬元；嗣89年11月間，因廖金連過世，上開債務乃變更其名義上債務人，改以廖振宏為借款人；廖振隆、上訴人為連帶保證人之名義，向花蓮一信借款1347萬元；於94年3月間，則再變更其名義上債務人，改以廖美霞為借款人，上訴人為保證人，向花蓮一信借款1296萬元；有放款帳卡明細表、社員授信申請書等在卷可憑（見本院卷第109頁至第118頁、原審卷第173頁、第176頁）；經參以兩造所不爭執，廖金連生前曾有購入多筆不動產等情，足徵上訴人配偶廖金連生前確實有以其為中心而經營相關事業及經濟活動，並為資金之調度使用，於上訴人之被繼承人廖金連死亡後，則由上訴人及子女等人承受相關事業之經營及債務。
⒊上訴人本人前經原審法院以當事人訊問程序訊問時陳稱：伊
先生過世以後就是廖美霞跟伊經營美準鐘錶行這家店，後來還有被告（被上訴人）廖威豪也有參與，廖美霞在兩、三年前退出了，廖振益也有參與這家店的經營，伊也知道有轉貸的情形，因為花蓮一信的利息比較少，至於借款人為何換成廖振宏，伊也不知道，前揭借款名義人及保證人變動，應該是廖美霞和廖振宏商量，至於廖振益知不知道伊不清楚，也不是伊決定的。伊先生過世後，錶店主要是廖美霞在經營，廖美霞有薪水給被告（被上訴人）廖威豪，後來廖振益有幫忙的時候沒有薪水，因為廖振益只是幫忙顧店，但是被告（被上訴人）廖威豪會修理手錶。廖美霞每個月有給伊一萬元作為家庭生活的費用，當時伊跟廖振益住在錶店的樓上，被告（被上訴人）廖威豪晚上回到中原路的住處，該住處當初也是伊先生買的，廖美霞沒有跟我們住在一起，因為她已經嫁出去了，當初會用○○路00號這間房子貸款，是伊先生決定的，○○路00號、000號及在後站的房子，都是廖金連買的，另外在中原路558巷廖金連也蓋了房子等語（見原審卷第136頁反面以下），可見上訴人本人已明確陳稱當時係由其夫廖金連、子女經營美準鐘錶行，其間系爭貸款及抵押設定，係由廖金連所決定等語明確。系爭借款是否僅係廖振益私人借貸，而與廖金連所主導經營之事業無關，既非無疑，上訴人身為廖金連之繼承人自應就其所主張有利於己之情事，負舉證責任。
⒋觀諸上開於83年間以廖金連名義向花蓮一信借款1,500萬元
（抵押權設定之「擔保債權總金額」為1,800萬元）之借貸，分別於89年變更借款人為廖振宏（保證人則為廖振隆、上訴人），復於94年間變更為廖美霞（保證人為上訴人），並均以廖金連所購之花蓮○○路000號房地作為擔保，且上揭房地，在廖金連死亡後，先由上訴人分割繼承取得，再由上訴人贈與廖美霞，並由廖美霞繼續繳納該房地所貸之借款，此亦有土地登記謄本、異動索引、花蓮一信103年12月25日花一信總字第0000000000號函附放款帳卡明細表、授信申請書、對帳單分別在卷可參（見原審卷第156頁至第161頁、第170頁至第312頁）。而父母基於借款利率、信用而以子女名義向銀行借貸，並非常情所不能見，經綜合本件卷內上揭二筆借款情形及證人之證述可知，訴外人廖金連於生前即已置有多筆房產，並以其為中心而經營事業，嗣其子女之財產亦多係承繼廖金連上揭事業或房產而來，固或因長幼、男女、對家族付出有別，然前開借款債務人、保證人名義人均不出廖金連之子女、上訴人等人，則本件借款被上訴人抗辯並非廖振益所借，而係借名予廖金連及上訴人用作上訴人與其配偶廖金連夫妻2人共同照護血脈子孫而同居共財之事業或生活所需，並不違上訴人所不爭執之廖金連資金運用及事業經營等模式，應可採信。
⒌又證人廖振宏於原審審理時，亦到庭證稱：原告（即上訴人
）是伊母親，廖美霞是伊姐姐、被告（即被上訴人）三位都是我姪子、女。系爭借款轉貸至花蓮一信時，伊在外地工作，當時美準鐘錶行是【家族企業】，貸款有負擔一些利息，廖振益的利率太高，因為伊信用比較好，所以廖美霞就來跟伊說，用伊名義借款。伊也不知最初借款700萬元是要作什麼，以前家中事情都是父親和大哥廖振益在作主，在父親過世前一段時間，廖振益就在錶店幫忙，後來父親過世以後，是我三姐廖美霞先接下負責管帳，過了幾個月以後伊就把廖威豪從高雄叫回來幫忙經營，有一段時間早上都是原告（上訴人）跟廖振益去開店門，因為廖威豪沒有那麼早到，我們家的客人都蠻早到的，廖美霞則是白天在花蓮一信上班，晚上才有回到店裡負責管帳，當時錶店的收入用來償債都不太夠，所以被告（被上訴人）廖威豪曾經抱怨過說都沒有錢，後來伊才跟廖美霞商量說修理的部分交給被告廖威豪，收入也交給被告廖威豪，也因為這樣，所以就由廖美霞幫忙家裡面不夠的部分，所以後來我們才把○○路000號房地過戶給廖美霞等語（見原審卷第140頁以下）。由上可知，系爭借款不僅在廖金連子女間或為借款人或為連帶保證人，且在變更借款人時，亦由證人廖振宏、廖美霞等人出面處理，尤其，廖振益在廖金連生前即在上開美準鐘錶行幫忙，但在廖金連過世後，廖振益並未取得完全之主導權，反而是由廖金連與上訴人所生之女兒廖美霞負責管帳，乃至上訴人本人亦會前往開店門，且有將美準鐘錶行收入作為支付廖金連家屬債務之情形，遲至美準鐘錶行收入不足以償債，才由廖美霞承擔部分債務，並將坐落花蓮市○○路○○○號之房地過戶給廖美霞等情，可見上訴人配偶廖金連生前即有建立以其為中心而將財產、事業經營、舉債、擔保密切關連，形成俗稱「家族企業」之財產經濟關連性，而上訴人既為廖金連之配偶、繼承人且為廖美霞等人之母、被上訴人等人之祖母，家裡財務之處理，允宜綜合性而為全盤處理，尚難逕執單一財產之形式而片面爭執。
⒍本件爭訟佐以證人廖振宏為上訴人及訴外人廖金連之兒子，
當無就其母親之爭訟案件，故意為不利於母親主張而偽證之必要，證人之證言應可採信；經佐以上訴人於原審之起訴狀即明白載稱【家族事業美準鐘錶行】（見原審卷第5頁第10行）），而證人廖振宏於原審亦證稱鐘錶行是【家族企業】，並奉命出面擔任借貸契約之當事人以「借新償舊」等證言之語意脈絡（見審卷第140頁反面以下），且參以證人確有參與相關借貸情事，則其以兒子及借貸契約當事人之觀點，看父母經營事業之目的及性質，應可供本案論斷之基礎。
⒎上訴人固一再主張「廖振益及被上訴人既享有系爭房地之所
有權，自應負擔因系爭房地所生之抵押債務，此在權利義務關係上始能衡平。」云云，然此一主張除彰顯訴外人廖金連生前未妥適處理財產外，亦隱含有廖金連之遺產應如何分問題，然此等爭執，除應由上訴人本於長輩身分妥為規劃安排外，適足反徵上訴人本件爭訟主要目的除在解決廖金連財產繼承分配問題外，亦可見其於本件所主張之請求權與廖金連生前主導家中財產狀況之事實不符，其臨訟始割裂事實所為權利主張，參以本案卷證，難認有據；反徵上訴人雖一再主張本件系爭借款係廖振益個人所借，與廖金連生前留下之事業無關，惟並未確實舉證以實說，自難憑採。
⒏因之，被上訴人抗辯上訴人係分別與廖振益、廖振宏成立借
名契約（性質上為委任），依內部委任關係及民法第546條第2項規定，上訴人係自行清償系爭借款債務之法律上義務，非為廖振益、廖振宏基於委任或無因管理而管理事務，應較可信足採。
(三)綜上所述，本件上訴人主張系爭借款為訴外人廖振益所借，由上訴人代為支付借款本息，而本於委任或無因管理等法律關係，請求廖振益之繼承人在繼承遺產之範圍返還，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請既失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年12月14日
民事庭審判長法官賴淳良
法官張宏節法官黃玉清以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國104年12月14日
書記官林明智