裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第505號刑事判決
裁判日期：民國109年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第505號上訴人即被告 沈柏安 （原名 沈清江 ）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第2621號，中華民國109年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4673號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、沈柏安基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年7月3日下午1時40分為警採尿時起回溯120小時內之某時，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄0○0號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙(未扣案，無證據證明尚存）燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於108年7月3日上午11時23分許，在桃園市○○區○○路00巷00弄00號前因另涉毒品通緝、殺人未遂等案件為警查獲，於前開犯罪被發覺前，向員警坦承施用毒品，而自首接受裁判。嗣其尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、起訴合法要件：按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，犯同條例第10條之罪者，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，即足見其再犯率甚高，原所實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，故縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，亦不合於「五年後再犯」之規定而應依法追訴。經查，上訴人即被告（下稱被告）前於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第5604號裁定觀察勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經該院以88年度毒聲字第6282號裁定令入戒治所施以強制戒治，經臺灣桃園地方檢察署以90年度戒偵字第934號為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間因施用毒品等案件，經臺灣基隆地方法院以91年度基簡字第732號判決判處應執行有期徒刑8月確定，揆諸前揭說明，其既曾於觀察、勒戒執行完畢後「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用第二級毒品罪已非屬「五年後再犯」之情形，是檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴，自屬合法。
二、證據能力：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經檢察官、被告表示同意有證據能力（本院卷第80至81頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
三、實體事項：上揭施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（108年度毒偵字第4673號卷，下稱毒偵卷第5頁背面至第6頁背面、第43頁正背面；原審卷第74、79頁；本院卷第80頁），且被告於108年7月3日下午1時40分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2019/00000000）、桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、勘察採證同意書附卷可稽（毒偵卷第16至18頁），是被告自白既有上開各項證據足資補強，自堪採信為真。
四、論罪：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，均不得非法施用、持有。是核被告所為，係犯前開條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
(二)刑之加重減輕事由：
１、構成累犯加重部分：⑴被告前因①於96年間因販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院以
96年度訴字第1521號判處有期徒刑7年8月，經本院以97年度上訴字第5593號判決上訴駁回，再經最高法院以98年度台上字第2814號駁回上訴確定；②又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第674號判處應執行有期徒刑1年確定；上開①至②所示案件，嗣經本院以98年度聲字第1786號裁定應執行有期徒刑8年4月確定，於103年1月17日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於104年8月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第43至47頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
⑵刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別
惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。審酌被告構成累犯之前案犯罪紀錄與本案為同一罪質之施用毒品等毒品案件，足徵其對刑罰反應力之薄弱，若加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
２、符合自首要件之說明：按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。經查，被告於108年7月3日上午11時23分許，在桃園市○○區○○路00巷00弄00號前因另涉毒品通緝、殺人未遂等案件為警查獲，惟斯時員警顯無何確切之根據足對被告本案施用毒品為合理之懷疑，被告除同意警採集其尿液送驗，更於驗尿結果尚未得出前，即坦認本案施用甲基安非他命之犯行，此觀被告之訊問筆錄即明（毒偵卷第5頁背面至第6頁背面），並經原審函詢桃園市政府警察局龍潭分局本案查獲情形為何，據覆：「…。二、本案被告沈柏安涉嫌違反毒品危害防制條例案件查獲經過如下：被告沈柏安係於108年7月3日11時23分許在桃園市○○區○○路00巷00弄00號前因另涉殺人未遂、毒品通緝、傷害、妨害公務等罪嫌為警查獲到案，經員警 唐銘聰 詢問被告目前有無施用何毒品之情事，被告亦向警方當場坦承為警查獲前，且渠為毒品通緝身分，係因仍有繼續施用安非他命毒品之情事，且本案係經被告本人親自同意下採集渠尿液檢體送驗及簽立自願採集尿液檢體同意書等相關資料，始據以偵辦。三、被告沈柏安於自承施用毒品前，係因員警唐銘聰於查獲被告另涉上述罪嫌等案件時，被告見警時，竟衝撞、拖曳員警逃逸，案經員警追捕始查獲被告到案，經當場詢問被告為何逃竄，被告亦當場向員警坦承係因渠具通緝之身分及仍有施用毒品之情事，才會逃逸給警方追捕，員警始足以認定被告係因通緝身分及仍有施用毒品之行為，始據以偵辦」等語，有桃園市政府警察局龍潭分局108年12月3日龍警分刑字第1080025765號函暨職務報告在卷可考（原審卷第59、61頁），堪認被告是在偵查犯罪職權之公務員發覺其施用毒品犯罪前，主動供出而有接受裁判之意，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
五、維持原判決及被告上訴不可採之理由：
(一)原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，而適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準等節，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
(二)被告上訴意旨以被告因案通緝於警查獲時，身上並無任何違禁物品，至警局時即主動坦承施用毒品犯行，足認員警於查獲被告之際，尚乏確切證據足對被告合理懷疑，被告即主動供出犯罪行為，且接受裁判，自應合於自首要件，原審未經查明，科刑顯有過重等語。惟查，原審業已衡酌被告於員警發覺其施用毒品犯罪前，主動供出且願接受裁判之自首事由，就刑度予以適度之減輕，被告指摘原審未予審酌，恐有誤會；又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。本案原判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。從而，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法定刑度範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，殊不能任意指摘原審量刑過重。被告於107年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院107年度審易字第2900號判決判處有期徒刑6月，經本院以108年度上易字第499號上訴駁回確定，則被告前次施用第二級毒品遭科處之刑度即為有期徒刑6月，有本案被告前案紀錄表可憑（本院卷第33至48頁），上開罪刑經入監執行後，仍無減於被告施用毒品之惡習，繼而再犯本案施用第二級毒品罪，足稽被告刑罰感應力、自我控制力甚低，非施予重刑，不足懲其惡性、矯其惡習。原審就被告所犯施用第二級毒品犯行，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準，當屬罰所當責，屬法院裁量職權之適法行使，未悖於罪責相當之要求，並無量刑過重之情形，是認本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國109年4月23日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張江澤法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佳微中華民國109年4月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。