裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第265號刑事判決
裁判日期：民國109年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第265號上訴人即被告 王柏璟 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第865號，中華民國109年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第1511號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王柏璟犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王柏璟基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年3月3日上午9時20分許為警方採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年3月3日上午9時10分許，因其另案經通緝而為警查獲，並經其同意採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，始發覺上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認有於108年3月3日上午9時10分許，因另案
經通緝而為警查獲，經其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯
行，辯稱：於108年3月1日下午，我感冒沒有去看醫師，朋友也感冒，所以朋友拿錢叫我去買兩瓶國安三支雨傘標友露安之感冒藥回來，我跟朋友一起喝感冒藥，於同月3日我就因為通緝被警察查獲，因自認沒有吸毒就尿，很配合警察，又我可以自費化驗感冒藥水，證明沒有施用毒品云云。經查：
1.被告於108年3月3日上午9時10分許，因另案經通緝為警查獲，警方經被告同意後，於同日上午9時20分許採集其尿液送驗，經以氣相層析質譜儀確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局信義分局刑事案件陳報單、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、勘察採證同意書及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各1紙在卷可稽（見毒偵字卷第7、9、11、21、123頁），此部分事實，首堪認定。
2.又據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）97年11月27日管檢字第0970011797號函示：「據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第3版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命。根據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第5版記述，甲基安非他命於尿液中之半衰期為6-15小時，一般情況下，施用24小時內，以甲基安非他命原態排出可達施用劑量之43％，另4-7％代謝為安非他命排出」，及該署95年7月11日管檢字第0950007425號函示：「據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第2版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70％在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5天，安非他命1-4天」之內容，被告既於上開時間採集尿液經鑑驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，業如前述，足證被告應有於108年3月3日9時20分許為警採尿前96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。
㈡被告雖以前詞置辯。惟查：
1.甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含甲基安非他命；目前國內核准使用的感冒藥物，並無核發含有甲基安非他命成分之藥品許可證等情，有食藥署108年6月18日FDA管字第1089901732號函在卷足憑（見毒偵字卷第109頁）。
2.又經原審依被告聲請函詢衛生福利部食品藥物管理署，關於人體服用「"大裕"三支雨傘標友露安加強液」後，尿液是否會檢出甲基安非他命陽性反應，經該署函覆略以：經查衛生福利部藥物許可證資料庫，「"大裕"三支雨傘標友露安加強液」主成分含有DL-MethylephedrineHCL成分，經人體施用後，其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相層析質譜法進行檢測，不致檢出甲基安非他命陽性反應等語，此有該署108年12月4日FDA管字第1089043734號函附卷可考（見原審易字卷二第141頁）。則被告上開為警所採之尿液，經以氣相層析質譜儀確認檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應之情，業如前述，足以排除偽陽性之可能，是被告上開所辯，洵無足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論
科。
三、論罪：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡次按，刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部
之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第154號判決判處有期徒刑6月確定，於106年8月13日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。再參酌前揭說明，被告上開前案所犯與本次犯行罪質、型態相同，其甫於106年8月13日徒刑執行完畢出監，僅隔1年6月餘即再犯本案之罪，足認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，當無因加重本刑致其所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷原判決之理由及科刑：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，係實體
法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，所量之刑不得逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），並應受比例或平等原則（即所謂內部界限）之規範，所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之要求，不得逾越此等特性之程度，以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處罪刑。經查，被告於本院審理時供稱：我身體不好，因以前中風，後遺症很多，青光眼也很嚴重，眼睛快瞎了，現在都是靠補助在生活，真的不會再去施用毒品之情（見本院卷第106頁），而被告屬重度殘障等級乙節，此有其提出之中華民國身心障礙證明1紙附卷可參（見原審易卷第183、185頁），可見被告確實有重度身心障礙之情形。又被告施用毒品甲基安非他命犯行固有非是，然係戕害自身健康，尚非對社會產生重大危害，且觀之被告尿液檢出之甲基安非他命閥值為573ng/mL，有上開尿液檢驗報告1紙在卷可稽，雖其尿液檢測數值高於衛生署公告確認檢驗閥值500ng/mL，然濃度並非高出甚多，上開情狀涉及被告之犯罪所生危害之程度、生活狀況等，均屬刑法第57條規定之決定科刑輕重標準之事項，原判決於量刑時未審酌其領有身心障礙手冊及尿液檢出之濃度等情，揆諸前開說明，尚難認妥適。被告上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前於強制戒治後，猶再施
用毒品，並曾因數次施用毒品案件經法院論罪科刑，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其未能深切體悟，斷絕施用毒品之惡習，顯然欠缺戒除毒癮之決心；且被告犯後否認犯行之態度；惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，除刑罰外，亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜；又參以被告施用毒品犯行，乃屬對自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，及本次施用毒品之尿液檢測濃度並非高出甚多；末衡酌被告自 陳國中 肄業之智識程度、無業、未婚之家庭經濟狀況及領有重度之身心障礙證明等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以1仟元折算1日之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依刑事裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國109年4月23日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官張育彰法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘文賢中華民國109年4月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。