臺灣高等法院109年度上訴字第526號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第526號刑事判決

裁判日期：民國109年04月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第526號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告姚國瀚選任辯護人劉世興律師
曹智涵律師 武傑凱 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第365號，中華民國108年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第21111、21272、22826、23681號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於姚國瀚無罪部分撤銷。
姚國瀚共同販賣第三級毒品未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年貳月；應執行有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收。
事實
一、姚國瀚明知毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟與年籍不詳綽號「哥」之男子，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由綽號「哥」提供附表編號1所示手機（門號0000000000號）及編號2至4所示之毒品予姚國瀚，姚國瀚則持上開行動電話作為聯絡工具，於民國107年8月8日16時30分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往桃園市桃園區莊敬路IF商務汽車旅館(下稱IF旅館)202號房，欲販賣第三級毒品愷他命予不詳之人，因故未成交而未遂；復前去該旅館之211號房，欲販賣毒品咖啡包（含4-甲基甲基卡西酮）4包及愷他命1包予另一不詳之人，亦因故未成交而未遂。嗣於107年8月8日18時22分許，由 賴禹廷 使用門號0000000000號行動電話與姚國瀚持用之上開門號聯繫，約定在桃園市○○區○○路000號前，以2,000元購買愷他命1包，姚國瀚於同日19時許攜帶附表二編號2至4所示之毒品至上址前時，遭警員當場查獲，致未能遂行（此部分犯行業經原審判處有罪並附負擔之緩刑），並扣得如附表所示之物。嗣經警於偵辦時，姚國瀚就在上開IF商務汽車旅館所犯2罪未被發覺前，即向該有偵查犯罪職務之警員自首坦承犯行，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局(下稱海山分局)報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告姚國瀚（下稱被告）及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，辯稱：於汽車旅館的2次犯行，因客人看到東西覺得品質不好，所以沒有向伊購買，而當時第一次被抓很緊張，故於警詢中係順著警方意思而為供述，當時所言不實，扣案之1萬元現金並不是販賣毒品所得等語（見本院卷第72、73頁）。經查：
（一）被告於107年8月8日16時30分許，至IF旅館欲販賣第三級毒品之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審中均坦承不諱（見偵2111號卷一第23至27頁反面，偵22826號卷第42至43頁、第60頁正反面，原審卷第101、239頁），被告於107年8月8日16時30分許，曾出入IF旅館，及持有毒品、販賣毒品時所使用之聯絡工具等情，有海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、刑案現場暨扣案物照片等在卷可稽（見偵22826號卷第16至18、25至33頁，偵23681號卷第205頁、第222頁正反面），至被告雖曾於警偵訊及原審自白上揭時地2次販賣毒品均有交易完成乙節，惟除上開證據外，僅有被告與本院審理中不一致之前揭自白，尚難認有何積極證據足以補強其前先自白之真實性，其先前之自白尚屬有疑，自無法全然採信，依罪疑唯利被告之原則，自難遽認被告有於上開時、地內，有成功交易毒品
2次，被告於本院審理中經本院諭知涉犯起訴法條為販賣未遂後而當庭與辯護人討論後，而為認罪之意思表示（見本院卷第73頁），核與被告於警詢時經警方提示上開107年8月8日16時30分2秒在IF旅館內車道出入口之監視器影像畫面時，其坦承供稱：其上騎乘車號000-0000號白色重機車之人為其本人，其到該旅館202號房兜售愷他命2包，復至211號房兜售9999+毒品咖啡包4包及愷他命1包等情一致（見偵22826號第4頁背面），而其嗣後於同日19時許攜帶附表二編號2至4所示之毒品騎乘上揭車輛在桃園市○○區○○路000號前，欲以2,000元販賣愷他命1包予賴禹廷時遭警員當場查獲，並扣得上開毒品等物，業如上述，則其於本院之任意性自白堪認與事實相符，應可採信。
（二）參以被告於原審中供稱：毒品咖啡包1包賣新臺幣（下同）500元，伊可以賺100元，愷他命1包賣3,000元，伊可以賺200元等語（見原審卷第239頁），衡酌被告於案發時為智識正常之人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告與上開交易對象非至親摯友，苟無利潤可圖，應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，是被告自白係意圖營利而為本案販賣毒品犯行，核與常情並無悖離，其主觀上確有營利之意圖，亦可認定。
（三）綜上，被告販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，其各次犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法院106年度台上字第4168號判決意旨參照）；犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年度台上字第3246號、104年度台上字第2408號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪（共2罪）。被告於販賣第三級毒品前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「哥」之男子就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書所載事實雖認被告上揭2次交易均已完成而既遂，認被告均係犯販賣第三級毒品既遂罪，雖有不當，本院認定被告所為係犯販賣第三級毒品未遂，僅係販賣之階段行為，而無須變更起訴法條，附此敘明。
（二）被告共同販賣第三級毒品犯行（共2罪），均為未遂犯，各應依刑法第25條第2規定，按既遂犯之刑減輕之。被告就共同販賣第三級毒品未遂犯行（共2罪），於偵查及原審中均自白犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
（三）被告就共同販賣第三級毒品未遂之犯行（共2罪），在有偵查犯罪權限之機關發覺其犯罪前，即向警員承認其於107年8月8日16時30分許，至IF旅館欲販賣第三級毒品等情，有被告警詢筆錄在卷可稽，符合自首規定，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
（四）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。衡酌販賣毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍欲為上開犯行，對社會治安具有相當危害，兼衡被告上開共同販賣第三級毒品未遂之犯行（共2罪），均業已依刑法第25條第2項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑在案，是並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被告共同販賣第三級毒品未遂之犯行（共2罪），均無適用刑法第59條規定之虞。
三、撤銷改判及科刑審酌部分：
（一）原審未詳予審究，遽為被告被訴於IF旅館共同販賣第三級毒品之犯行（共2罪）部分為無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨認原審忽略扣案款項顯現被告於上開時、地已有完成交易毒品（2次）之事實，諭知被告無罪，認事用法顯有違誤，被告所犯係販賣第三級毒品既遂罪，而指摘原判決不當，雖與本院認定被告所犯係販賣第三級毒品未遂罪，有所不同，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，與綽號「哥」之男子共同販賣毒品等情，殘害國民身心健康，對社會治安已造成潛在威脅，又若被告所為勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深，幸被告為警及時查獲，所為均實屬不該，惟考量其犯罪後自首坦承犯行之犯後態度、素行、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度，兼衡其自承從事中古汽車銷售、大學肄業、家庭經濟狀況普通（見原審卷第241頁）等一切情狀暨預防需求，分別量處如主文第2項所示之刑，並就其所犯2罪之罪質相同，犯罪時地接近等情，定其應執行之刑。
（二）按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院101年度台上字第2776號判決意旨參照）。查被告於本案犯罪時間前另因違反毒品危害防制條例案件（共6罪），經本院以108年度上訴字第3321號判處應執行刑有期徒刑4年6月在案，有本院被告前案紀錄案在卷可憑，該案件目前上訴最高法院審理中，尚未確定，本院審酌前情暨被告所犯本案情節，認難僅由刑罰之宣告策其自新，核與上開暫不執行刑罰為適當之情形有間，自不宜宣告緩刑，併予敘明。
四、沒收：
（一）扣案如附表編號1所示被告持用之行動電話，係其販賣第三級毒品之聯絡工具，已據被告供承在案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。
（二）扣案如附表編號2至4所示含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 之物，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定連同難以完全析離之包裝袋，宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，則不予宣告沒收。
（三）扣案如附表編號5所示之現金1萬元，業據被告於本院中供稱：身上的現金是伊親哥哥拿給伊要繳車貸的等語（見本院卷第72頁），且查無其他證據足認扣案之現金為其販賣毒品所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第38條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國109年4月23日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許文章法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國109年4月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號扣案物名稱備註1ASUS牌手機1支（含搭配門號：0000000000號之SIM卡1張）係被告姚國瀚持有，且供聯繫本案販賣第三級毒品未遂犯行之所用之物，宣告沒收。2毒品愷他命9包（檢出愷他命成分，均含包裝袋，驗前總淨重13.3891公克，取0.0075公克鑑驗用罄，鑑驗後總淨重13.3816公克）(1)僅就鑑驗後總淨重13.386公克部分宣告沒收。(2)至鑑驗用罄部分既已滅失，不另再宣告沒收。3毒品小惡魔咖啡包5包（檢出4-甲基甲基卡西酮成分，均含包裝袋，驗前總淨重38.09公克，取0.34公克鑑驗用罄，鑑驗後總淨重37.75公克，純度約6%，驗前總純質淨重約2.28公克）(1)僅就鑑驗後總淨重37.75公克部分宣告沒收。(2)至鑑驗用罄部分既已滅失，不另再宣告沒收。4毒品9999+綠色咖啡包5包（檢出4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，均含包裝袋，驗前總淨重56.12公克，取0.43公克鑑驗用罄，鑑驗後總淨重55.69公克，4-甲基甲基卡西酮純度約3%，驗前總純質淨重約1.68公克，另硝甲西泮純度未達1%）(1)僅就鑑驗後總淨重55.69公克部分宣告沒收。(2)至鑑驗用罄部分既已滅失，不另再宣告沒收。5現金1萬元無法證明與本案相關。