裁判字號：最高法院88年台非字第84號刑事判決
裁判日期：民國88年03月24日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十八年度台非字第八四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十六年十二月九日第一審確定判決（八十六年度訴字第一五○一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第八七二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同攜帶兇器毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年貳月。
螺絲起子、起釘板手各壹支、女用絲襪貳雙均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，又累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算……且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條之一第一項、第三項，第七十九條第一項分別定有明文。本件原判決以被告甲○○前於八十一年間，因違反肅清煙毒條例，經法院判處有期徒刑三年六月確定，於八十五年五月二十九日執行完畢，五年以內，即八十六年六月二十五日，又犯本件竊盜罪，因依刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑，雖非無見。惟卷查被告甲○○於八十一年間，因犯連續施用毒品罪，經台灣台南地方法院分別以八十一年度訴字第二八八號、八十一年度訴字第一五二二號刑事判決判處有期徒刑三年六月、三年二月確定，檢察官於八十一年十二月一日、八十一年十二月二十一日，先後發監執行，合併計算刑期，其執行期滿日為八十八年六月十四日，嗣於執行中之八十四年三月七日假釋出獄，其未執行之殘餘刑，經依行刑累進處遇條例第二十八條之一規定，縮短刑期二十日後，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，尚有殘餘刑四年二月又十八日，至八十八年五月五日始滿。被告於上開假釋期間，因犯施用毒品罪，經法務部於八十六年八月五日法八六矯決字第○二四五三八號函准撤銷假釋，應執行殘餘刑，嗣檢察官始於八十七年六月十日發交台灣台南監獄執行其殘餘刑，凡此均有檢察官執行指揮書、法務部八十六年八月五日法八六矯決字第○二四五三八號、台灣澎湖監獄八十六年八月十二日澎監教字第四四四三號函在卷可供查核，足見被告犯本件竊盜罪，前案之施用毒品罪所處之有期徒刑尚未執行完畢，自與累犯之構成要件不符，詎原審法院於本案調查時，被告自承有煙毒前科，並有刑案資料查註紀錄表附卷可按（偵查卷第五、六、七頁），則被告犯本件竊盜罪時，前案犯罪所處之有期徒刑是否已執行完畢，自有詳予查明之必要，乃原審法院竟未於審判期日加以調查，遽認被告前案所處之有期徒刑，已於八十五年五月二十九日執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上本件之罪，為累犯，並加重其刑，不僅調查職責未盡，且有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，應依刑事訴訟法第四百四十一條及第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。是以事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。本件被告甲○○於民國八十一年間，因犯連續施用毒品罪，經台灣台南地方法院分別以八十一年度訴字第二八八號、八十一年度訴字第一五二二號刑事判決判處有期徒刑三年六月、三年二月確定，檢察官於八十一年十二月一日、八十一年十二月二十一日，先後發監執行，前者刑期自八十一年十二月一日起算，指揮書執畢日期為八十五年五月二十九日，後者為接續執行，刑期自八十五年五月三十日起算，指揮書執畢日期為八十八年六月十四日，嗣於執行第一罪刑中之八十四年三月七日假釋出獄，其未執行之殘餘刑，經依行刑累進處遇條例第二十八條之一規定，縮短刑期二十日後，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，尚有殘餘刑四年二月又十八日，至八十八年五月五日始滿。被告於上開假釋期間，因犯施用毒品罪，經法務部於八十六年八月五日法八六矯決字第○二四五三八號函准撤銷假釋，應執行殘餘刑，檢察官始於八十七年六月十日發交台灣台南監獄執行其殘餘刑，凡此有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、檢察官執行指揮書、法務部八十六年八月五日法八六矯決字第○二四五三八號、台灣澎湖監獄八十六年八月十二日澎監教字第四四四三號函在卷可稽，而被告係於八十六年六月二十五日犯本件竊盜罪，上開併合執行之有期徒刑三年六月、三年二月已因撤銷假釋而俱未執行完畢，依首開說明，自與累犯之構成要件不相符合，乃原審對卷附之被告上開前科資料及其執行之情形，未詳加調查，致誤認被告於八十一年間，違反肅清煙毒條例，所判處有期徒刑三年六月，已於八十五年五月二十九日執行完畢，而依累犯規定加重其刑，判處有期徒刑壹年陸月，揆諸上開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，該判決當然為違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決關於被告部分撤銷，自為判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第一、二、三款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十八年三月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月三十一日