臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1561號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1561號刑事判決

裁判日期：民國101年12月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1561號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳登池選任辯護人張淑琪律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第767號中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第3830號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪事實欄一、（五）所示之販賣第一級毒品罪暨定應執行刑之部分，均撤銷。
陳登池所犯如附表一編號5所示之罪，累犯，處如附表一編號5「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。
其餘上訴駁回。
陳登池第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑
，應執行有期徒刑拾陸年陸月。扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表二編號4所示之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣毒品所得財物合計新臺幣壹萬零肆佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、陳登池（綽號「阿兄」、「國瑞」）前曾：1、於民國94年8月22日，因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣南投地方法院以94年度訴字第444號分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定；2、又於94年10月5日，因連續轉讓第一級毒品案件，由臺灣南投地方法院以94年度訴字第333號判處有期徒2年，上訴後，於95年3月26日經本院以94年度上訴字第2618號駁回上訴確定，後由臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1411號就上開1所示之宣告刑裁定各減為有期徒刑5月、3月，並與前開2所示不應減刑之刑，定應執行刑為有期徒刑2年7月確定，在監執行後，於97年1月4日假釋付保護管束，且因上揭保護管束期間業於97年4月5日期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎仍不知警惕，明知海洛因、 甲基 安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟先後5次各別起意，其中4次各基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意【指以下犯罪事實欄
一、（一）至（三）、（五）所示部分】，另1次則同時基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意【指下列犯罪事實欄一、（四）所示部分】，而為下述之販賣毒品行為，茲分別詳述如下（依時間順序排列）：
（一）陳登池基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月22日下午4時53分8秒許、同日下午6時2分9秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話（上開行動電話及SIM卡均為陳登池所有，且均已扣案），與已成年之 林志榮 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日稍晚，在約定地點即南投縣埔里鎮衛生所前，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣海洛因1包予林志榮，並當場向林志榮收取價金1000元（未扣案）而完成交易。
（二）陳登池又另行基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月3日晚間9時23分8秒許，以其所有上開門號0000000000號行動電話，與林志榮使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日稍晚，在約定處所即南投縣○里鎮○○街○○○號附近巷子內，以800元（起訴書誤認為1500元）之價格，販賣交付海洛因1包予林志榮，並當場向林志榮收取價款800元（未扣案）而完成交易。
（三）陳登池復另行基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月4日下午7時22分5秒、7時36分22秒許，以其所有前開門號0000000000號行動電話，與林志榮持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日稍晚，在南投縣○里鎮○○街○○○號附近巷子內，向林志榮收取價款500元後，再於同年月6日下午9時30分許，在南投縣○里鎮○○路「全家便利商店」前將所販賣之海洛因1包交付予林志榮而完成交易。
（四）陳登池另行同時基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年2月8日下午4時23分許， 葉玉雄 （已成年）在其位於雲林縣○○鄉○○路○○號住處，以門號0000000000號行動電話與陳登池所持用上開門號0000000000號行動電話相互聯繫毒品海洛因、甲基安非他命之交易事宜後，由葉玉雄自其上址住處駕駛車牌號碼00-0000號白色自小客車搭載 陳明章 （已成年）往 陳登池斯 時位於南投縣○里鎮○○街○○○巷○○號居所出發，於同日下午7時5分54秒許，葉玉雄再以上揭行動電話聯絡陳登池表示其已到達陳登池上址居所約100公尺外之育英汽車教練場附近土地公廟旁之巷道後，陳登池隨即外出步行至該巷道且進入葉玉雄所駕駛上揭車輛內，由葉玉雄、陳明章2人以湊得之7700元，向陳登池購買八分之一錢海洛因、半錢甲基安非他命，陳登池乃販賣交付如附表編號2、3所示之海洛因2包、甲基安非他命2包（均已扣案）予葉玉雄、陳明章而完成交易。
（五）陳登池又另行基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月8日晚間7時20分40秒、7時41分52秒許，以其上揭所有之門號0000000000號行動電話，與林志榮持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日稍晚，在約定處所即南投縣○里鎮○○街○○○號附近巷子內，以400元之價格，販賣交付海洛因1包予林志榮，並當場向林志榮收取價金400元（未扣案）而完成交易。
二、嗣為警循線依臺灣臺中地方法院核發之101年聲監字第47號通訊監察書對陳登池所有上開門號0000000000號行動電話執行通訊監察，且據通訊監察現譯情資於如犯罪事實欄一、（四）所示之101年2月8日下午7時5分54秒許，趕赴上開育英汽車教練場附近土地公廟附近埋伏守候，迨陳登池進入車內販賣交易完成後，跟監葉玉雄、陳明章駕駛前開車輛俟機攔查，於同日下午8時16分許，葉玉雄、陳明章上揭車輛進入南投縣○○鎮○○路○段○○○號台塑加油站停車加油時予以查獲，且在陳明章所穿著之外套內側口袋，起出葉玉雄、陳明章甫向陳登池購得之如附表二編號2、3所示之第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命2包扣案；又於101年2月9日下午4時45分許，持臺灣臺中地方院檢察署檢察官簽發之拘票，在南投縣○里鎮○○街○○○巷○○○○號前將陳登池拘提到案，且經警當場起獲前揭其所有供販賣毒品所用之如附表二編號4所示之門號0000000000號行動電話（含上開門號卡1枚）等物扣案而查獲（至警方在查獲現場及其位於南投縣○里鎮○○街○○○巷○○號居所起出其餘如附表二編號1、5至7所示之物，則與本案無關）。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）被告陳登池（下稱被告）及其選任辯護人於本院爭執證人林志榮、葉玉雄、陳明章之警詢筆錄，認係審判外之陳述而無證據能力，本院以下並未引用證人林志榮、葉玉雄、陳明章之警詢陳述，據以作為認定被告成立犯罪之不利事證，故不予論述其證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人林志榮、葉玉雄、陳明章於檢察官偵訊中經具結所為之陳述，本院審酌證人林志榮、葉玉雄、陳明章於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人林志榮、葉玉雄、陳明章自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人林志榮、葉玉雄、陳明章於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人林志榮、葉玉雄、陳明章於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力。
（三）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之據以對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之臺灣臺中地方法院101年聲監字第47號通訊監察書（含電話附表，見警卷第4至6頁），係由檢察官依法向臺灣臺中地方法院聲請而准予核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且被告於本院坦認伊確有於如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示之時間分別與林志榮、葉玉雄為如卷附通訊監察譯文所示內容之對話（見本院卷第82頁），復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是前開通訊監察譯文，自均具有證據能力。
（四）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本案由行政院海岸巡防署中部地區巡防局台中機動查緝隊、台中市政府警察局烏日分局分別送請鑑定所得之法務部調查局濫用藥物實驗室101年2月29日調科壹字第00000000000號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院101年2月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、同日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份（見偵卷第46、95、96頁）均已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力。
（五）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第81頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第112至119頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦認門號0000000000號行動電話（含SIM卡）均為其所有使用，且 伊有 於如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示之時間，以上開門號0000000000號行動電話分別與林志榮、葉玉雄聯絡後，在如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示之地點，各與林志榮及葉玉雄、陳明章見面等情不諱，然矢口否認有何上揭販賣毒品之犯行，被告之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：（一）如犯罪事實欄一、（一）至（三）、（五）部分：林志榮前曾向被告借1萬元，在被告遭查獲前一天還被告2000元，林志榮向被告借的錢還沒還清，被告於上揭時間與林志榮通話後見面，或係因林志榮要還錢、或係林志榮交付供其戒毒用的舌下錠、或係林志榮賣其高麗菜等原因，被告並未交付海洛因予林志榮，且證人林志榮於原審已證稱其於101年1、2月間所施用的海洛因是跟綽號「 阿原 」的人拿的，因其之前向被告借3萬元，沒有按時還，被告逼債甚緊，講話講得很難聽，所以其就照警察的話去講，其未向被告購買海洛因，卷內與被告間的通話譯文均與毒品交易無關等語，證人林志榮先後對於卷內譯文與被告通話之目的為何、是否向被告購買海洛因等重要事實，證述有所不一，不得據為認定被告犯罪之證明，且卷附通聯譯文未談及有關毒品之內容，不足以辨明係交易毒品，即令指證者即證人林志榮曾於偵查中證述該等對話內容之含意即係交易毒品，但因被告否認犯行，且被告前無手法同一之販賣毒品前科，被告於101年2月9日始被查獲，亦即警察並未依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為被告販賣毒品之跡證，是卷附通訊監察譯文，尚不足作為證人林志榮於偵查中述被告犯罪事實之補強證據；（二）如犯罪事實欄一、（四）部分：葉玉雄前曾欠被告2萬5000元，被告之前有告訴葉玉雄說伊現在比較沒有錢，請他如果有錢要還，當天葉玉雄先打電話跟被告聯絡要還錢，見面後還被告7700元，還欠被告1萬7300元，被告沒有交海洛因、甲基安非他命給葉玉雄，葉玉雄說以7700元向被告購買各0.6公克的海洛因2包、各1公克的甲基安非他命2包，外面絕對買不到這種價格，這樣是賠錢賣。而證人葉玉雄、葉玉雄雖指證被告販賣海洛因、甲基安非他命，惟：1、被告與葉玉雄、陳明章無怨隙，並不足以佐證其等之陳述確與事實相符；2、證人即承辦員警 洪俊賢 於原審所為證述，僅止於證明被告於案發當日有上葉玉雄駕駛之自小客車，但無法確被告上車是不是交易毒品，且證人洪俊賢證稱「當時配合現譯台，聽到有一個人跟被告約要見面」，就毒品交易內容則隻字未提，自無從認定被告與葉玉雄等已達成毒品交易合意之情事；3、警方自陳明章身上查扣之海洛因、甲基安非他命，僅能證明其持有毒品，不能證明其毒品來自被告；4、被告與葉玉雄於101年2月8日之通話譯文，僅雙方約定見面，亦無法證明為毒品交易。從而，依本案現有之證據，尚無法積極證明被告有販賣毒品給葉玉雄、陳明章之犯行等語。惟查：
（一）被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）、（五）所示販賣第一級毒品海洛因予林志榮共計4次之部分：
1、證人林志榮於101年3月16日偵訊時經偵查檢察官告以作證具結之義務及偽證之處罰等法律效果後具結並明確證稱：「（問：你都如何跟『 兄仔 』聯絡洽購毒品？）電話聯絡，他有一支0000000000還是501478。（問：你都固定用自己哪支電話撥打『兄仔』的這支電話？）我的電話是0000000000。（問：今年1月22日你是否撥打『兄仔』的行動電話跟他約在埔里鎮衛生所那邊購買毒品？）有，晚上8點多，在衛生所門口跟『兄仔』買1000元的海洛因1小包，我當場拿錢給他。（問：衛生所○○里鎮○○○路？）應該是隆生路。（問：今年2月3日晚上9點23分左右，你是否又打電話聯絡『兄仔』購買毒品？）是，大概掛電話後約20分鐘○○里鎮○○○街108至109號那地方巷子裡，跟他買800元的海洛因，當場付現。（問：你是否在2月4日晚上7點22分至7點36分打電話跟『兄仔』聯絡購買毒品？）有，可是那次他讓我等很久才出現，這次我有先給他錢，但他沒有把毒品給我，這次給他500元，他錢拿走後好像在隔天或2月6日那次找他時才一起將毒品給我，這次見面地點也在育英街108至109號巷子裡。（問：你為何在警局筆錄中說這次交易你跟他約在育英汽車教練場前，拿1000元跟他購買毒品？）因為警察要求我回答問題時不可以想太久，不可以超過3秒鐘，我大概想一下，就回答大約買1000元，我剛才看譯文仔細想了一下應該是先拿500元給他。（問：2月6日晚上6點多你再度打電話給『兄仔』，電話中為何沒有提到500元的事？）我問他要在哪邊找他，這次只跟他拿500元的海洛因，這次大概9點半在一個河堤旁邊的全家便利商店門口，我不知道什麼路名，從隆生路上來會遇到一條河，先左轉會碰到一家全家便利商店。（問：2月8日晚上7點20分至7點41分，你是否打電話給『兄仔』聯絡購買毒品？）有，大概7點40分在育英街108至109號巷子裡，那次我拿400元給他，他拿一點海洛因給我而已。（問：你最初如何知道要找『兄仔』購買海洛因？）我跟他認識快一年，我在100年12月底時沒工作，心情很煩，他剛好來找我，有跟我提到毒品的東西，隔天他又來找我，我問他可不可以拿一點給我試試，就這樣開始2、3天找他買毒品，看他身上有無海洛因...（問：
你剛剛所說育英街108、109號巷子是否靠近汽車教練場？）再走幾十公尺就是汽車教練場。（問：你原本知道『兄仔』的真實姓名？）不知道，直到分局去才知道。（問：你跟『兄仔』除了毒品交易外有無其他來往？）我的丈人在種蘭花，『兄仔』如果要買蘭花有時拿跟我聯絡，那是今年過年前的事，其他都不會找我，今年我打電話給他都問他身上有無毒品...我現在已經沒有再吃那些東西了，不會再碰那些東西了，因為我現在有穩定工作，怕會失去工作」等語，並於前開偵訊時當庭指認檢察官提示之指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號3之被告即為其所稱前開販賣海洛因之綽號「兄仔」之人（見偵卷第73頁反面至第74頁、第68頁）。衡以證人林志榮於上開偵查中，不惟就其於如犯罪事實欄一、（一）至（三）、（五）所示向被告購買海洛因之時間、地點、金額、聯絡方式等過程詳為證述，甚且就其如何開始向被告購買海洛因之緣由及與被告除購買毒品外被告先前僅曾與之有向其岳父洽購蘭花之往來等情併為證述，證人林志榮於檢察官訊及被告是否為出於賺錢牟利之目的始賣毒品海洛因之際，未予猜測而回稱「這個我不予置評，因為我不知道他的經濟，是不是靠這些東西賺錢」等語，且於偵訊之末表示其已有穩定工作、不會再碰毒品之悔悟之心，證人林志榮前開於偵訊之證詞，不僅詳實可信，亦無誣陷被告之虞，足以採信。
2、又證人林志榮有於如犯罪事實欄一、（一）至（三）、（五）所示之時間、地點，向被告購買海洛因等情，除據證人林志榮於偵訊時證述綦詳外，並有證人林志榮於上開時間，以其所有門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文在卷可參：
(1)證人林志榮於如犯罪事實欄一、（一）所示時間之101年1月22日下午53分8秒許與被告有以下之通話內容：「B（即林志榮）：老大，你有馬上要回家吃飯嗎？A（即被告）：去哪裡吃飯。B：你家啊。A：沒有。B：都沒有吃喔，我6點會打給你喔。A：你是誰。B：我 阿榮 啦，我手機沒有號碼嗎？A：我說幾點啦。B：6點多啦，再來就9點多拿再打給你。A：我想說10點勒。B：沒有啦，6點啦，會再跟你約的時候會再打給你啦，這樣聽得懂嗎？A：好啦，電話中不要，見面再說啦。B：那我6點再打給你喔。A：
好」；於101年1月22日下午6時2分9秒許之通話內容為：
「B(即林志榮)：要去哪裡找你。A(即被告)：衛生所那邊。B：我一分鐘就到了，你那邊訊號不好啦。A：…好啦。
」等語(見偵查卷第35頁反面)。
(2)證人林志榮於如犯罪事實欄一、（二）所示之101年2月3日下午9時23分8秒許與被告之通話內容如下：「B(即林志榮)：老大，可以麻煩你一下，我這邊剩很多剩八粒。A(即被告)：這樣喔。B：還是一千五這樣。A：我電話中我不要說這個。B：我知道，我要去哪裡找你，我現在剛過去隧道，我要回去店裡。A：一樣。B：我到了再打給你，你不要先那個喔。A：好啦。」等語(見偵查卷第47頁)。
(3)證人林志榮於如犯罪事實欄一、（三）所示之101年2月4日與被告之通話內容如下（見偵卷第45頁反面）：
①於101年2月4日晚間7時22分5秒之通話內容：「B(即林志
榮)：老大，我請教你，昨天我不是有去找你。A(即被告)：恩。B：你那個用好了嗎。A：早就用好了，我還等你勒。B：早就用好了，我忘記跟你說，叫你那個給我就好了。A：恩。B：那怎麼辦。A：我不要在搞那個了啦，很累。B：好啦，老大，今天再給我，我在那個好不好。A：你說什麼我聽不懂啦。B：那我要去哪裡找你。A：一樣啦。
B：我現在要回去店裡，我剛好在太子宮，我到你那邊我在打給你。A：好。」。
②同日晚間7時36分22秒之通話內容：「B(即林志榮)：老大
，我到了。A(即被告)：等一下啦。B：恩。」等語(見偵查卷第66頁)，於同年月6日晚間9時4分55秒之通話內容：
「B(即林志榮)：老大我要去哪裡找你？A(即被告)：你在哪裡。B：我在隆生橋，剛過去。A：我在堤防那邊有一家全家，你知道嗎？B：我知道！我馬上過去。A：恩。(全家地址：南投縣○里鎮○○路○○○號)」等語。
(4)證人林志榮於如犯罪事實欄一、（五）所示之101年2月8日下午7時20分40秒許之通話內容：「A(即被告)：喂。B(即林志榮)：大哥，等一下要去哪邊找你。A：一樣拉。B：那我到了打給你。A：恩，不夠就不要來了。」、同日晚間7時41分52秒之通話內容：「B(即林志榮)：老大，我到了。A(即被告)：蛤？B：我到了。A：恩。B：老大，幫我帶十塊下來喔。A：不夠就不要說了。B：好啦好啦。」（見偵卷第47頁反面）。
(5)稽之上開通訊監察譯文內容，核與證人林志榮前開於偵查中所證有相合之處，又上開如犯罪事實欄一、（二）所示林志榮向被告購買海洛因之價額，雖林志榮在電話中提到1500元，然證人林志榮於偵查中已證述更正該次實際上係以800元向被告購得海洛因，應以證人林志榮於偵訊具結所述為可採；證人林志榮前開於偵查中之證詞，確有所據，足以憑信。又被告及其辯護人雖以前開通訊監察譯文內容未提到毒品交易，無法作為證人林志榮偵訊證詞之佐證 云云 。惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，且毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通(最高法院95年度臺上字第7319號判決要旨參照)，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人林志榮於偵訊時證述上揭聯絡之通訊內容是指毒品交易之意，參以被告通話時曾表示不要在電話中講、被告亦不否認確有於接到林志榮上揭電話後與林志榮見面等情，足徵證人林志榮證述於上揭時間，與被告以前揭行動電話聯絡後，有與被告碰面並交易毒品海洛因之情節均非憑空虛捏，應堪採信。又前揭行動電話通訊監察譯文，與證人林志榮之證述有相當之關聯性，足以補強證人林志榮警詢、偵訊時之證詞，而擔保其前開所稱與被告交易毒品海洛因之真實性，且與一般交易毒品者均僅短暫通話約定交易毒品之時間、地點等情之特性相合而足為佐證，被告及其辯護人上開所辯，尚非可採。
3、至證人林志榮雖於原審審理時翻異前詞改稱：其於101年1、2月間所施用的海洛因是向綽號「阿原」的人取得，伊只有向「阿原」購買海洛因，沒有向被告買過任何毒品，伊之前向被告借3萬元，沒有按時還給被告，被告逼得很緊，講話講得很難聽，警察到伊家裡搜索，在回警局的警車上，警察有跟伊說被告做什麼事，當時怨恨被告，所以才那樣講，伊承認偵訊時伊作偽證云云(見原審卷一第60至66頁)。然查：
(1)證人林志榮於原審審理行交互詰問時雖證稱：伊之前向被告借3萬元，沒有按時還給被告，被告逼得很緊，講話講得很難聽，警察傳伊去作證時，伊還有欠被告1萬多元，伊沒有辦法還他，所以就照著警察的話去講，警察說如果問伊問題伊思考超過3秒，他就會從伊身體打下去，所以伊也不敢多想，就依照警察的問題及譯文內容回答云云(見原審卷一第60頁背面、第65頁背面至第66頁)，並於被告之原審辯護人詰問時證稱：其在與警察回警局時，警察跟其講的話，讓其覺得有暗示云云(見原審卷一第66頁)，然經原審追問警察說了什麼話讓其覺得有暗示後則證稱：警察跟其說被告已經被抓了，被告在販毒，其跟被告有通話紀錄，所以才聲請搜索票來伊家搜索等語(見原審卷一第66頁)。惟證人林志榮於原審審理時並未陳述其於偵訊時有何非出於任意性之情形，復觀之卷附證人林志榮所使用0000000000行動電話與被告所使用0000000000號行動電話與於101年1月14日至101年2月10日間之雙向通聯紀錄(見偵查卷第100至101頁、第105至115頁)，證人林志榮與被告通聯次數頻繁，每隔1、2日即有聯絡，且均係證人林志榮主動撥打電話與被告聯繫，並參酌證人林志榮與被告於如犯罪事實欄一、（二）、（三）、（五）所示之101年2月3日晚間9時23分8秒許、同年月4日晚間7時22分5秒許及同年月8日晚間7時20分40秒許之通話內容，證人林志榮詢問要去哪裡找被告時，被告即表示「一樣啦」，足見證人林志榮與被告於此段時間往來密切，倘被告確有因證人林志榮欠款而逼債緊迫，致林志榮心生怨恨之情形，證人林志榮躲避被告已有未及，豈有可能持續主動與被告聯絡？證人林志榮於原審審理時證述其因被告逼債，因此對被告心生怨對云云，顯有不實。則以證人林志榮與被告之情誼，其所述有關海洛因係向綽號「阿原」之人購買之情倘若屬實，其於警詢、偵訊時理當據實說明，豈有隱瞞上情，而故意誣指被告販毒之可能？且其亦應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯法定本刑為無期徒刑或死刑之重罪，而為虛偽陳述之必要。此足徵證人林志榮嗣後於原審審理時所為更易之證述，應係因時間變遷、外界壓力及迫於被告在庭之壓力，顯係迴護被告之詞，應無可採信。
(2)又證人林志榮於原審審理時雖證稱：如犯罪事實欄一、（一）之101年1月22日通訊監察譯文內容，是伊要拿錢還被告，伊與被告是約在衛生所那邊見面，伊拿5000元給被告之後就走了，伊沒有事先跟被告約還錢的時間、地點、金額，伊遇到被告時被告就跟伊說有錢就要先還錢，否則他如果抓狂不會先打電話給伊，會直接去家裡找伊；又如犯罪事實欄一、（五）之101年2月8日通訊監察譯文內容是被告叫伊要拿3000元還他，但伊只借到2000元，所以拿2000元還他，譯文中提到「十塊」，是因為那時候伊很口渴，叫被告拿十塊下來，伊要買飲料云云(見原審卷一第61頁反面)。惟就證人林志榮與被告間之金錢債務關係，證人林志榮於原審審理時原證稱：伊之前欠被告3萬元，沒有按時還給被告，被告逼伊逼得很緊，警察傳伊去作證時，伊還欠被告1萬多元云云(見原審卷一第60頁背面)；而經原審將證人林志榮與被告隔離，細問林志榮向被告借款之時間、地點、金額及還款經過，證人林志榮先證稱：伊本來欠被告3萬元，有簽1萬元本票3張給被告，後來還了2萬元，伊現在還有欠被告1萬多元云云(見原審卷一第64頁)；嗣則改證稱：伊於100年11月底在臺中崇德三路一間全家便利商店，向被告借3萬元，當場簽3張面額各1萬元的本票給被告，被告叫伊等他5分鐘，他回去家裡拿現金給伊，當時有約定伊100年12月10日還1萬元、同年月20日還1萬元，同年月31日還1萬元，還款地點當時沒有講，利息沒有算，前2次伊都按時還款，地點是在臺中市○○○路的全家便利商店還給被告，被告有當場還伊本票，剩下的1萬元就用2000元、2000元、3000元還給被告，是分散還的，地點伊記得有在育英街靠近資源回收場、土地公廟附近的巷子，還有埔里河堤邊的一間全家便利商店，還有衛生所那邊，沒有固定地點。伊現在沒有欠被告任何金額，但本票還有一張沒有拿回來，因為最後一次101年2月8日還2000元給被告時，被告說要拿給伊，但一直沒有拿給伊云云(見原審卷一第66頁背面至第67頁)，就其與被告之間迄至本案為警查獲時止，是否仍有金錢債務關係，所述前後不一，且就有關向被告借款之地點、何時簽發本票、還款時間、還款方式一節，與被告供稱：伊之前有借前給林志榮1次，一次借給他3萬元，是在埔里借給他，當時林志榮沒有簽本票給伊，是後來才簽一張1萬元本票給伊，林志榮借的款項有以現金、舌下錠、蘭花來抵償，現金林志榮是見面還，伊有跟林志榮說如果他有錢就還給伊，因為埔里不是很大，有2次有事先有電話聯絡，伊忘記時間，地點有在衛生所、在伊租屋處巷口，伊租屋處巷口有資源回收場、也有一間土地公廟；林志榮最後一次見面時本來要還伊3000元，但只還伊2000元，現在還欠伊8000元等語(見原審卷一第68頁)均不相符，其2人就渠等之間是否確有金錢債務，所述顯有歧異，足見證人林志榮於本院審理時所述顯有隱瞞，確有不實。
(3)證人 林志榮固 曾自101年1月3日起至同年2月29日止前至惠承診所看診並領取由醫師開立之「Suboxne」舌下錠，有上開診所醫師出具之證明及病歷影本（見本院卷第99至106頁）在卷可稽，且證人林志榮就如犯罪事實欄一、（二）之101年2月3日通訊監察譯文內容，於原審審理時證稱：這次通話伊跟被告說伊有8粒舌下錠，看能不能抵1500元債款，因為有次被告遇到伊，被告說他要買舌下錠，問伊有無舌下錠等語(見原審卷一第62頁)，與被告供稱：伊要用舌下錠戒海洛因，伊碰到林志榮時，林志榮說用舌下錠有效，伊叫林志榮幫伊拿，後來林志榮給伊8顆，抵1500元債務等語(見原審卷一第68頁)似偌符合；然就舌下錠服用方式，證人林志榮證稱：伊跟診所拿舌下錠1顆200元，要自費，伊跟診所說伊之前有施用海洛因，身上會疼痛，醫生就開舌下錠給伊，服用方式是早上半顆、晚上半顆，101年2月3日當天伊與被告見面，伊拿8顆舌下錠給被告，伊有跟被告說要早上吃半顆、晚上吃半顆等語(見原審卷一第62至63頁)，則與被告供稱：林志榮跟伊說一天吃半顆，每次吃的時間要間隔一天等語(見原審卷一第68頁)，二者有顯然之不同。被告倘確係以服用舌下錠戒除海洛因毒癮，其與林志榮所述舌下錠之服用方式，豈可能有如此差異？且證人林志榮於偵訊就檢察官詢及其與被告除毒品交易外，有無其他往來時，已明確證述其於101年間與被告電話聯絡，都是問被告身上有無毒品等語（見偵卷第74頁），證人林志榮未曾提及其與被告間有債務或交付舌下錠之往來，足認證人林志榮上開於原審所述，顯係事後迴護、應和被告之說詞自無可採；前 開惠 承診所檢附本院之林志榮病歷影本，亦不足為被告有利之事證。
(4)證人林志榮就如犯罪事實欄一、（三）之101年2月4日通訊監察譯文內容，於原審審理時證稱：伊在埔里市場有攤位，有時候會跟朋友調菜，101年2月4日通話內容，是被告會跟伊買高麗菜，因為被告之前有跟伊調10件高麗菜，1件450元，1件約有13、14顆，30公斤，伊開貨車載去給他，這天被告拿4500元給伊，伊有跟被告說調菜的錢沒有辦法抵債。譯文中被告說「我不要再搞那個了啦，很累」，是因為被告的高麗菜賣不出去，伊在街上遇到被告時，被告說他的高麗菜爛掉了，問伊能不能幫他處理掉，高麗菜2天就會爛掉了，伊要跟被告拿3件高麗菜回來。101年2月6日伊是拿2000元還給被告等語(見原審卷一第63頁)；嗣改證稱：被告向伊調高麗菜後當天晚上伊就取回3件高麗菜，伊是去隆生路的五金行前面載高麗菜，被告當時也有在場等語(見原審卷一第67頁背面)；復又改證稱：被告拿10件高麗菜後過2天的晚上伊才去取回，伊是晚上8、9點將高麗菜載去隆生路的檳榔攤交給被告等語(見原審卷一第67頁)，證人前開於原審關於被告向其購買高麗菜之說詞，前後齟齬，且與該日通話之通訊監察譯文內容：「B(指林志榮)老大，我請教你，昨天我不是有去找你。A(即被告)：恩。B：你那個用好了嗎。A：早就用好了，我還等你勒。B：早就用好了，我忘記跟你說，叫你那個給我就好了...A：我不要在搞那個了啦，很累。B：好啦，老大，今天再給我，我在那個好不好。A：你說什麼我聽不懂啦。」等語，係林志榮向被告索討物品之語意完全不符，復與被告供稱：伊有跟林志榮約在隆生路的五金行或檳榔攤見面，該處是伊朋友的住處，林志榮是載菜的，伊朋友說要霧社的高麗菜，伊就叫證人送一籠來給伊，林志榮送一籠高麗菜去那邊給伊，純粹送給伊吃等語(見原審卷第68頁背面)歧異，參以證人林志榮於偵訊就檢察官詢及其與被告除毒品交易外，有無其他往來時，已明確證述其於101年間與被告電話聯絡，都是問被告身上有無毒品等語（見偵卷第74頁），證人林志榮未曾敘及其與被告間有買賣高麗菜之往來，自難信證人林志榮上開於原審所證為真實，其所證前後矛盾，顯係配合被告於本院之辯解所為，亦無可採。
5、綜上，證人林志榮於原審審理所述，係出於事後維護被告之詞，不足採信，自無從依證人林志榮於本院審理時之證述採為有利於被告之認定，亦難以證人林志榮於原審迴護被告之不實說詞，認定證人林志榮有前後證述不一之情。被告辯稱其未販賣海洛因予林志榮云云，顯係為求脫免刑責之詞，委無可採。
（二）有關被告如犯罪事實欄一、（四）所示販賣第一級毒品毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予葉玉雄、陳明章之部分：
1、上揭犯罪事實，業據證人葉玉雄於偵訊及原審審理時(見偵查卷第24至25頁、原審卷一第112至115頁)、證人陳明章於偵訊時(見偵查卷第21至22頁)證述渠等於上揭時間由葉玉雄以電話與被告聯繫後，自其等位於雲林縣○○鄉○○路○○號住處駕車前往上揭地點，由其2人共湊得7700元之價格向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命之經過情節綦詳；又本案證人即依據通訊監察現譯情資而埋伏、跟監之臺中市政府警察局烏日分局警員洪俊賢於原審審理時亦證述：警方係於101年2月8日晚上8時16分許，在南投縣○○鎮○○路○○○號台塑加油站查獲葉玉雄及陳明章2人，並在坐在副駕駛座之人(即陳明章)身上查獲海洛因、甲基安非他命，當日是配合現譯台，在葉玉雄、陳明章與被告交易前，就在被告住處附近埋伏，因只看到被告與葉玉雄接觸後上葉玉雄他們的車子，無法確定被告上車是不是交易毒品，所以未當場上前盤查，被告下車後，警方開始跟監葉玉雄駕駛之車輛，等到葉玉雄的車子停下後，上前盤查葉玉雄2人，才確定有交易，所以由葉玉雄、陳明章完成指證，並經檢察官訊問之後，由檢察官對被告核發拘票，並配合現譯台聽到有人跟被告約見面，警方研判是要交易毒品，所以前往跟監，發現被告騎電動腳踏車出來，被告看到警方的車子就加速逃跑，警方就上前盤查被告等語明確(見原審卷一第164至166頁)。證人葉玉雄、陳明章、洪俊賢3人之證述有相合之處，且警方於上開埋伏、跟監過程後，確在陳明章身上起獲如附表二編號2、3所示經證人葉玉雄、陳明章指證係甫向被告購得之海洛因、甲基安非他命各2包，復有證人葉玉雄指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表(見警卷第20頁)、南投縣○里鎮○○街○○○巷土地公廟前證人葉玉雄、陳明章向被告購買毒品之蒐證照片3張、查獲證人葉玉雄、陳明章之現場照片1張(見偵查卷第19頁)、現場地圖1張(見偵查卷第20頁)、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄(執行處所：南投縣○○鎮○○路○段○○○號台塑加油站)、扣押物品目錄表各1份(見偵查卷第87至88頁)、查獲證人葉玉雄、陳明章之現場照片影本6張(見偵查卷第90至92頁)、被告所使用門號0000000000號行動電話101年1月12日至101年2月10日雙向通聯紀錄1份(見偵查卷第105至115頁)、證人葉玉雄所有門號0000000000號行動電話101年2月6日至101年2月10日雙向通聯紀錄1份(見本院卷第39至40頁)、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄(執行處所：南投縣○里鎮○○街○○○巷○○○○號前)、扣押物品目錄表各1份(見警卷第30至31頁)、查獲被告現場及扣案毒品照片4張(見警卷第36至37頁)、行政院衛生署草屯療養院101年2月17日草療鑑字第0000000000號、草療鑑字第0000000000號毒品鑑驗書各1份(見偵查卷第95至96頁)在卷可憑，證人葉玉雄、陳明章、洪俊賢前揭證述，均非虛妄，足以採信。
2、被告雖辯稱其於101年2月8日與葉玉雄見面，是葉玉雄還伊7700元，伊沒有交付海洛因、甲基安非他命予葉玉雄云云。惟就被告與葉玉雄間之金錢借貸關係一節，被告於原審審理時供稱：葉玉雄欠伊25,000元，借錢時間伊忘記了，借錢地點好像在埔里，每次都借2000、3000元，沒有擔保，葉玉雄在伊被查獲前一天(指101年2月8日)還伊7700元，還欠伊1萬7300元等語(見原審卷一第115頁)；證人葉玉雄於原審審理時則證稱：伊因需要用錢，分2次在被告育英街住處2樓向他借款，約於101年2月8日前一個月內借的，本來欠3萬元，已還5千元，是在被告住處分1、2次還的，目前還欠被告2萬5000元，沒有提供擔保，伊警詢時沒有提到欠被告錢，是因為伊想說這跟案子沒有關係；被告有叫伊有錢就還他，有時候是在電話中說，有時候是見面的時候說，被告不會說不好聽的話，還被告5000元那次，伊是專程拿去給他，伊是臨時去的，沒有事先電話跟被告聯絡；101年2月8日伊拿7700元給被告，是向被告買海洛因及甲基安非他命等語(見原審卷一第112至115頁)，證人葉玉雄所述與被告供述顯有不符，被告此部分所辯，顯難採信。
3、被告及其辯護人固又辯稱：依證人葉玉雄所述向被告購買海洛因、甲基安非他命之重量、價格，與一般市價顯不相當，且電話中並未提到毒品種類、價格云云。然查：
(1)販賣海洛因、甲基安非他命並無公定價格，每次買賣之價格、數量，隨時依雙方之關係、資力、是否1次購買大量或僅購買小量、來源是否短缺或充裕、查緝是否嚴緊、上游購得之價格、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之，此與一般合法且價格較為穩定之物品並不相同。
(2)證人葉玉雄於偵訊時證稱：被告賣我們的毒品價格如何計算伊不清楚，因為伊與陳明章湊到7700元，伊當場跟被告講7700元，被告沒說什麼錢就收了，被告有帶更多包出來，他拿分裝好的給伊等語(見偵查卷第24頁背面至第25頁)；於原審審理時證稱：當天在車上伊跟被告說要買的數量之後，被告直接拿給伊，現場沒有再秤過，被告講什麼就是什麼，伊跟被告說伊這裡有7700元，拿7700元給被告，伊施用海洛因和甲基安非他命近20年，平常買甲基安非他命半錢約5、6000元，依其經驗，八分之一錢的海洛因大概2、3000元等語(見原審卷一第114頁)，顯見八分之一錢海洛因、半錢甲基安非他命，係證人葉玉雄依其購買毒品之經驗，以其與陳明章湊得之現金，向被告表明欲購買之數量，被告當場並未實際秤重，而係以預先已分裝之海洛因、甲基安非他命交予葉玉雄，葉玉雄自無從確知被告所交付海洛因、甲基安非他命之實際重量，證人葉玉雄上揭所述，衡與常情無違。
(3)又經將前揭自證人陳明章身上查扣如附表二編號2所示之白色塊狀及粉末、附表二編號3所示之透明結晶體，送行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗結果，白色塊狀及粉末部分：1包為白色粉末，送驗數量淨重0.4028公克、驗餘淨重0.3887公克，檢出微量海落因；1包為白色塊狀，送驗數量淨重0.3786公克、驗餘淨重0.3760公克，檢出海洛因，合計送驗數量淨重0.7814公克，合計驗餘淨重0.7647公克；透明結晶部分，均檢出甲基安非他命成分，送驗數量淨重分別為0.7908公克、0.8104公克，驗餘淨重分別為0.7889公克、0.8090公克，合計送驗數量淨重1.6012公克，合計驗餘淨重1.5979公克，有該院101年2月17日草療鑑字第0000000000號、101年2月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本各1份在卷可參(見偵查卷第95至96頁)；參以證人葉玉雄於原審審理時證述：101年2月8日伊向被告買海洛因及甲基安非他命，海洛因是一角的，不是粉末，甲基安非他命是結晶體，伊向被告購買的海洛因只有1包是塊狀，另1包白色粉末是糖，當時伊在車上時跟被告說給伊一些糖，被告有拿給伊，伊和陳明章向被告購買毒品後在台塑加油站被警察查獲時，扣到甲基安非他命及海洛因各2包，伊不知道另外那包糖為何檢驗出來有微量海洛因等語(見原審卷一第112至114頁)，而八分之一錢海洛因經換算重量約0.46875公克(按1錢＝3.75公克，計算式：3.75公克÷8＝0.46875公克)，堪認證人葉玉雄、陳明章向被告購買八分之一錢海洛因，被告所交付者應係該包白色塊狀(送驗數量淨重0.3786公克)之海洛因，另檢出微量海洛因成分之該包白色粉末，應係證人葉玉雄所述向被告索取之糖粉，則比對本案查扣如附表二編號2所示之海洛因數量(不含夾鍊袋重量)、附表二編號3所示之甲基安非他命數量(不含夾鍊袋重量)，與證人葉玉雄上揭證述向被告購買八分之一錢海洛因、半錢甲基安非他命(換算重量約1.875公克，計算式：3.75公克÷2＝1.875公克)之數量相當，此益徵證人葉玉雄上開證述該日係與被告交易毒品海洛因、甲基安非他命之情節，並非憑空虛捏，足以採信。
(4)復參以證人葉玉雄以所有門號0000000000號行動電話撥打被告所使用門號0000000000號行動電話，於101年2月8日下午4時23分32秒之通話內容：「B(即葉玉雄)：找你。A(即被告)：哪時？你現在。B：蛤？A：你現在在外面喔！
B：對阿。A：好」、同日下午7時5分54秒之通話內容：「A(即被告)：喂。B(即葉玉雄)：外面。A：好」等語(見警卷第22頁、偵查卷第47頁)。觀之上開監聽之通訊監察譯文，被告與證人葉玉雄雙方雖未明示購買毒品海洛因、甲基安非他命，無法直接證明於上揭電話聯繫後，被告與證人葉玉雄、陳明章是否有確實完成毒品海洛因之交易，惟證人葉玉雄於偵訊時業已供稱該次通訊內容是指毒品交易的意思等語(見偵查卷第25頁)，且衡之海洛因係第一級毒品、甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人葉玉雄、陳明章證述有向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命之證詞及上揭通訊內容，足徵證人葉玉雄、陳明章證述於上開時、地與被告有交易毒品海洛因、甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭行動電話通訊監察譯文，與證人葉玉雄、陳明章之證述有相當之關聯性，足以補強證人葉玉雄、陳明章之證詞，而擔保其等前開所稱向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命之真實性。據上事證，足見證人葉玉雄、陳明章確有於上揭時、地向被告購買海洛因、甲基安非他命。被告辯稱未販賣海洛因、甲基安非他命予葉玉雄、陳明章云云，容係事後卸責之詞，不足採信。被告及其辯護人將證人葉玉雄、陳明章、洪俊賢之證述及通訊監察譯文分割各自片面為利己之解讀而認不足以參互佐證被告如犯罪事實欄一、（四）所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行云云，尚非可採。被告有如犯罪事實欄
一、（五）所示之販賣海洛因、甲基安非他命予葉玉雄、陳明章之犯行，洵足認定。
（三）本案依被告坦認有於如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示之時間，以所有門號0000000000號行動電話分別與林志榮、葉玉雄通話後，各與林志榮及葉玉雄、陳明章見面等情，參以證人林志榮、陳明章於偵訊之證述、證人葉玉雄於偵查及原審之證稱內容，再酌以如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示時間之被告前開門號0000000000號行動電話與林志榮、葉玉雄上揭持用行動電話之通訊監察譯文之內容及通聯之時間，足認上開通訊監察譯文與前揭證人林志榮、葉玉雄、陳明章分別於偵訊及原審之證述具有相當之關聯性，足以補強及擔保其等證述有向被告購買毒品之真實性，依前開理由欄二、（一）、（二）所述相關證據之補強、佐證強度，綜合參互以觀，確已足認證人林志榮、陳明章於偵訊及證人葉玉雄於偵訊、原審指證被告有上揭販賣毒品之情節，信而有徵，足以憑採。又目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者，在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲毒品或磅秤等工具，並非即得為行為人無販賣毒品行為之推論，亦不得以未當場查獲而未有直接之事證，即就相關情況證據均認不得證明有販賣毒品之行為，執以認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示販賣毒品之行為，業經警方起獲其所有供聯絡販賣毒品所用之如附表二編號4所示之門號0000000000號行動電話及其於如犯罪事實欄一、（四）所示販賣交付予葉玉雄、陳明章之如附表二編號2、3所示之海洛因、甲基安非他命各2包扣案，雖未查扣與本案有關之毒品或電子磅秤等物（扣案如附表二編號1所示之海洛因，被告於本院堅稱係於101年2月9日為警查獲當日購入供己施用之物，與被訴之販賣毒品罪嫌無關，至其餘如附表二編號5至7所示之物，或非其所有、或與本案無關等語〈見本院卷第82頁、第83頁反面〉，且本院亦查無與本案有關之事證，附予敘明）。依上說明，亦難以執為被告有利之事證。至被告前有無同一手法之販賣毒品前科，與被告有無本案之販賣毒品犯行，二者並無關聯性，被告及其辯護人前揭所辯，亦非可採。
（四）邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之成年人，且曾因施用、轉讓毒品經法院判處罪刑執行完畢(見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表)，對於販賣海洛因之重刑實知之甚詳。又海洛因、甲基安非他命毒品均量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。又販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。本案被告與證人葉玉雄、陳明章、林志榮並無特別之親屬情誼，證人林志榮甚且係於為警查獲後在警局始知被告之真實姓名（此據證人林志榮於偵查中證述為真，見偵卷第74頁），被告於行為時係年逾40歲之成年人，當無可能甘冒觸犯重罪之風險而無償為與其未有特殊交情之林志榮、葉玉雄、陳明章調取毒品之理，且證人葉玉雄、陳明章、林志榮均稱其等向被告購買海洛因、甲基安非他命時，確有交付對價而屬有償之行為，倘無相當利潤可圖，被告自無費時、費力與林志榮、葉玉雄聯絡後，特意趕赴約定地點向林志榮、葉玉雄、陳明章收取金額並交付毒品之理，被告如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示各次販賣毒品之犯行，主觀上均有販賣之營利意圖甚明。
（五）綜上所述，本案事證明確【有關被告及其辯護人於本院原聲請將如附表二編號1、2所示之海洛因送請法務部調查局鑑定其純度，以明是否屬同一來源之部分，因被告於本院準備程序已陳明如附表二編號1所示之海洛因，係其於本案被訴犯罪時間後之101年2月9日始行購入供己施用等語，故已據被告及其辯護人於本院表明捨棄此部分之聲請（見本院卷第82頁），且本院亦查無如附表一編號1所示之海洛因係被告供如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示販賣剩餘之海洛因之積極事證，故認亦無送請鑑定二者純度之必要，附為敘明】，被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）、（五）所示販賣第一級毒品海洛因予林志榮4次，及如犯罪事實欄一、（四）所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予葉玉雄、陳明章之犯行，均洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為已行著手，而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。是核被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）、（五）所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品；其如犯罪事實欄一、（四）所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而分別持有各該級毒品之低度行為，應分別為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告如犯罪事實欄一、（四）所示，係以一行為同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予葉玉雄、陳明章2人，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之販賣第一級毒品海洛因罪處斷。
（三）查刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨(最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照)。本案依本院認定之事實，被告於上揭如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示時間分別販賣毒品之行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示各次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。
（四）被告前曾：1、於94年8月22日，因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣南投地方法院以94年度訴字第444號分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定；2、又於94年10月5日，因連續轉讓第一級毒品案件，由臺灣南投地方法院以94年度訴字第333號判處有期徒2年，上訴後，於95年3月26日經本院以94年度上訴字第2618號駁回上訴確定，後由臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1411號就上開1所示之宣告刑裁定各減為有期徒刑5月、3月，並與前開2所示不應減刑之刑，定應執行刑為有期徒刑2年7月確定，在監執行後，於97年1月4日假釋付保護管束，且因上揭保護管束期間業於97年4月5日期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重，故僅就其餘得併科罰金刑之部分依法加重之。
（五）被告於偵查及法院審理時均否認有如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示之意圖營利而販賣毒品之犯行（見警卷第7至11頁、偵卷第29至30頁反面、101年度聲羈字第111號卷第6至7頁、原審卷一第17至19頁反面、第34至36頁、第59至69頁、第111至115頁反面、第163至169頁反面、原審卷二第6頁、本院卷第43至44頁）。又被告於偵查中雖曾供述其毒品海洛因之來源為綽號「 小白 」之人(見警卷第10頁)，然因被告供述其與上手「小白」係用公用電話聯絡，致無法查明「小白」之身分，而未查獲該名上手等情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年5月9日中檢輝良101偵3830字第054518號函存卷足稽(見原審卷一第51頁)。是被告本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，併為敘明。
（六）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重，且同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告上揭如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示販賣第一級毒品海洛因5次之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告前開販賣第一級毒品5次所供以販賣之海洛因數量均非多，實際已取得之所得亦僅為1萬0400元，足見其尚非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘上開販賣第一級毒品5次之犯行，仍遽處以前開無期徒刑之最低刑度，均尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告如犯罪事實欄一、（一）至（五）所示販賣第一級毒品5次之犯罪情狀，相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定就被告上開販賣第一級毒品5次之犯行各酌減其刑。
四、上訴駁回部分：原審法院認被告如附表一編號1至4之如犯罪事實欄一、（一）至（四）所示犯行之事證明確，乃審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因、甲基安非他命販賣予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，兼衡被告販賣毒品次數、販毒所得金額、及其品行、智識程度，於犯罪後否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條等規定，分別量處如附表一編號1至4所示之刑，並說明扣案如附表二編號2所示之白色塊狀及粉末2包，經送驗結果分別含海洛因、微量海洛因成分、如附表二編號3所示之白色結晶體2包，經送驗結果均含甲基安非他命成分，分別有行政院衛生署草屯療養院101年2月17日草療鑑字第0000000000號、草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份(見偵查卷第95至96頁)存卷可參，分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，為原判決犯罪事實欄一、（一）【即本判決犯罪事實欄一、（四）】所示警方因本案埋伏跟監後查獲之第一、二級毒品，另用以包裹上開海洛因、甲基安非他命之夾鍊袋，與其內之海洛因、甲基安非他命難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之(最高法院99年度台上字第6027號判決參照)，至鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬；又被告如犯罪事實欄一、（一）至（四）所示各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命所得金額，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於前開各次販賣毒品項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之；再國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認行動電話(含一般型及預付型)SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0000000000號函釋可資參照，故申請名義人經向各行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權，扣案如附表二編號4所示之行動電話1支(搭配門號0000000000號，含SIM卡1張，序號為000000000000000號)，係被告所有、供如犯罪事實欄
一、（一）至（四）所示與林志榮、葉玉雄聯絡本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害條例第19第1項規定，於被告所犯各罪項下諭知沒收(因該行動電話機具及SIM卡已扣案，並無不能沒收之問題，故毋擁諭知追徵其價額)；另警方於101年2月9日下午4時45分許拘提被告時，自被告身上查扣如附表二編號5所示之現金1萬0200元、同日下午5時5分許，經被告同意，在被告位於南投縣○里鎮○○街○○○巷○○號2樓居所扣得如附表二編號6所示之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)、房屋租賃契約1本，均無證據證明與本案販賣毒品犯罪有關；另於上址3樓同時查扣如附表二編號7所示之甲基安非他命吸食器3個、電子磅秤1臺、電話本4本、電話帳單1張、行動電話4支，亦查無其他證據證明係被告所有且與本案販賣毒品犯罪有關，又均非屬違禁物，均無從於本案併為沒收之諭知等情，核原判決此部分之認事用法並無不當，量刑亦稱妥適（至原判決附表二編號3「備註」欄第10行誤載「海洛因」之部分，係屬「甲基安非他命」之誤繕，且屬得裁定更正之範疇，因不影響於判決之本旨而尚非構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正載為「甲基安非他命」，併此敘明）。檢察官雖以被告如犯罪事實欄一、（一）至（四）所示販賣毒品之金額有別，原判決卻各量處有期徒刑15年餘，差異有限，及泛言原判決之量刑過輕等語提起上訴；惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）。原判決就此部分業已審酌前揭各項事由而在販賣第一級毒品罪之法定刑範圍內予以量刑，且原判決如犯罪事實欄一、
（一）【即本判決如犯罪事實欄一、（四）】所示被告販賣毒品金額合計為7700元之部分，已論以被告較其餘販賣金額分別為1000元或數百元所各處有期徒刑15年2月為重之有期徒刑15年6月，原判決已斟酌被告犯罪所得等情節而為不同之科刑處理，且起訴書並未對被告具體求刑，原審到庭檢察官亦表明對於科刑範圍無意見（見原審卷一第169頁反面），檢察官嗣後對於原判決上開量刑予以爭執而提起上訴，俱未依法指摘或表明第一審判決上開部分有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂有理由。至被告就如犯罪事實欄一、（一）至（四）所示部分執前詞否認犯罪而提起上訴，依本判決前開理由欄二所示關於該部分之事證及論述、說明，亦為無理由，均應予駁回。
五、原判決經本院撤銷改判部分【指原判決如犯罪事實欄一、（五）所示部分】：
原審法院認被告如犯罪事實欄一、（五）所示販賣第一級毒品犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟扣案如附表二編號1所示之海洛因2包，係被告於如犯罪事實欄一、（五）所示之101年2月8日與林志榮見面後之翌日即同年月9日始買入供己施用而與本案無關等情，已據被告於本院陳明（見本院卷第82頁），且本院亦查無上開如附表二編號1所示之海洛因2包，係被告於如犯罪事實欄一、（五）所示犯罪時間之前已購入而供販賣剩餘之物之積極事證，難認與被告如犯罪事實欄一、（五）所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行有關，依從刑依附於主刑之原則，自不得於被告前開犯行之主文項下併為諭知沒收銷燬之；原判決未予調查訊明被告買入扣案如附表二編號1所示海洛因2包之時間，以究明是否與本案有關，即逕認前開海洛因2包係被告如犯罪事實欄一、（五）所示最後一次販賣第一級毒品罪所剩餘持有之海洛因而併予宣告沒收銷燬之，有所未洽。檢察官上訴僅爭執原判決關於被告如犯罪事實欄一、（五）所示販賣第一級毒品犯行之量刑過輕，及被告以前開辯解否認有此部分犯行而提起上訴，固均為無理由，惟原判決關於如犯罪事實欄一、（五）既有前揭瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院就原判決關於如犯罪事實欄一、（五）所示之販賣第一級毒品罪予以撤銷改判，其定應執行刑因已失所附麗，亦應併予撤銷。
爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係出於營利之意圖、國中肄業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況（上2項參見警卷第7頁之被告警詢筆錄所載）、犯罪時未受刺激、如本判決犯罪事實欄一、（五）所示販賣第一級毒品海洛因之手段、販賣毒品海洛因之所得財物、其販賣毒品增進流通毒品之管道，對社會治安所生之危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，就被告如犯罪事實欄一、（五）所示之販賣第一級毒品犯行，量處如附表一編號5「主文欄」所示之刑，並與經本院上訴駁回所處之刑，定其應執行刑如主文第四項所示，以資懲儆。
六、本院撤銷改判部分之從刑說明：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題【最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）參照】。
（二）扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有之物，此據被告於本院供明（見本院卷第81頁正、反面），且係被告供如犯罪事實欄一、（五）所示販賣第一級毒品海洛因所用之物，應於該犯罪之主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之。
（三）又被告如犯罪事實欄一、（五）所示販賣第一級毒品之所得財物400元，雖未扣案，仍應於各該主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（四）再警方查扣之如附表一編號1所示之海洛因2包，並非被告供如犯罪事實欄一、（五）所示販賣第一級毒品所餘之物而與本案無關等情，已敘明如前；至警方另扣案之如附表二編號5至7所示之物，被告於本院堅決否認與本案有關（見本院卷第83頁反面），且本院亦查無係被告供如犯罪事實欄一、（五）所示販賣第一級毒品所用、預備、所得或所生之物之積極事證，故均不予宣告沒收或沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國101年12月5日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國101年12月5日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄││││││├──┼───────────┼──────────────────┤│1│本判決犯罪事實欄一、（│一、本院：上訴駁回。│││一）【即原判決犯罪事實│二、原判決：│││欄一之(二)】│陳登池販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││刑拾伍年貳月；扣案如附表二編號4所示││││之行動電話壹支沒收；未扣案販賣第一級││││毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────┤│2│本判決犯罪事實欄一、（│一、本院：上訴駁回。│││二）【即原判決犯罪事實│二、原判決：│││欄一之(三)】│陳登池販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││刑拾伍年貳月；扣案如附表二編號4所示││││之行動電話壹支沒收；未扣案販賣第一級││││毒品所得財物新臺幣捌佰元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────┤│3│本判決犯罪事實欄一、（│一、本院：上訴駁回。│││三）【即原判決詳如犯罪│二、原判決：│││事實欄一之(四)】│陳登池販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││刑拾伍年貳月；扣案如附表二編號4所示││││之行動電話壹支沒收；未扣案販賣第一級││││毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────┤│4│本判決犯罪事實欄一、（│一、本院：上訴駁回。│││四）【即原判決詳如犯罪│二、原判決：│││事實欄一之(一)】│陳登池販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││刑拾伍年陸月；扣案如附表二編號2、3所││││示之毒品均沒收銷燬之；如附表二編號4││││所示之行動電話壹支沒收；未扣案販賣第││││一、二級毒品所得財物新臺幣柒仟柒佰元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────┤│5│本判決犯罪事實欄一、（│本院撤銷改判：│││五）【即原判決犯罪事實│陳登池販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││欄一之(五)】│刑拾伍年貳月。扣案如附表二編號4所示││││之門號0000000000號行動電話壹支（含SI││││M卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第一級││││毒品所得財物新臺幣肆佰元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴───────────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────┼───────────────────┤│1│扣案第一級毒品海洛因2包(含│1.經送法務部調查局鑑定結果，為碎塊狀檢│││夾鍊袋2個)│品2包，檢驗均含第一級毒品海洛因成分││││，合計驗餘淨重0.74公克，空包裝總重0.││││66公克。││││2.警方於101年2月9日下午4時45分許，在南││││投縣○里鎮○○街○○○巷○○○○號前拘提陳││││登池時查扣。│├──┼─────────────┼───────────────────┤│2│扣案一級毒品海洛因2包(含夾│1.經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，│││鍊袋2個)│1包為白色粉末，送驗數量淨重0.4028公││││克、驗餘淨重0.3887公克，檢出微量海洛││││因；1包為白色塊狀，送驗數量淨重0.378││││6公克、驗餘淨重0.3760公克，檢出海洛││││因，合計送驗數量淨重0.7814公克、合計││││驗餘淨重0.7647公克。││││2.警方於101年2月8日晚間8時16分許，在南││││投縣○○鎮○○路○段○○○號台塑加油站，││││自陳明章身上查扣，葉玉雄、陳明章證述││││上開海洛因係同日晚間7時許，向被告陳││││登池購買。│├──┼─────────────┼───────────────────┤│3│扣案第二級毒品甲基安非他│1.經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，│││命2包(含夾鍊袋2個)│2包均為透明結晶，均檢出甲基安非他命││││成分，送驗數量淨重分別為0.7908公克、││││0.8104公克，驗餘淨重分別為0.7889公克││││、0.8090公克，合計送驗數量淨重1.6012││││公克，合計驗餘淨重1.5979公克。││││2.警方於101年2月8日晚間8時16分許，在南││││投縣○○鎮○○路○段○○○號台塑加油站，││││自陳明章身上查扣，葉玉雄、陳明章證述││││上開甲基安非他命係同日晚間7時許，向││││被告陳登池購買。│├──┼─────────────┼───────────────────┤│4│行動電話1支(搭配門號098150│被告所有於本案對外用以聯絡交易毒品海洛│││3478號，含SIM卡1張，序號為│因、甲基安非他命之聯絡工具。│││000000000000000號)││├──┼─────────────┼───────────────────┤│5│現金10,200元│警方於101年2月9日下午4時45分許拘提被告││││時，自被告身上查扣，無證據證明與被告本││││案販賣毒品有關。│├──┼─────────────┼───────────────────┤│6│門號0000000000號行動電話1│警方於101年2月9日下午5時5分許，經被告│││支(含SIM卡1張)、房屋租賃契│同意，在被告當時位於南投縣○里鎮○○街│││約1本│195巷33號2樓居所查扣，於本案未見有以此││││支行動電話聯絡販賣毒品之事證，且均無從││││認定與本案有關，亦非屬違禁物。│├──┼─────────────┼───────────────────┤│7│甲基安非他命吸食器3個、電│警方於101年2月9日下午5時5分許，於上址3│││子磅秤1臺、電話本4本、電話│樓查扣，無證據證明為被告所有。│││帳單1張、行動電話4支││└──┴─────────────┴───────────────────┘