裁判字號：最高行政法院91年判字第292號判決
裁判日期：民國91年02月21日
裁判案由：服務標章
最高行政法院判決九十一年度判字第二九二號
原告愛立好企業股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十九年四月七日台八九訴字第○九九二九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告於民國八十六年八月二十一日以「愛立好公司標章」服務標章（下稱系爭標章，圖樣如附圖一），指定使用於商品及服務分類表第三十五類之食品、飲料零售服務及代理食品、飲料經銷服務申請註冊。經被告以系爭服務標章圖樣之圖形與納貝斯克可口股份有限公司之註冊第五一四八五號「南新公司標章（微笑圖）」（下稱據以核駁標章，圖樣如附圖二）服務標章圖形近似，且指定使用於同一或類似服務，乃依商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定予以核駁，發給第0000000號服務標章核駁審定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：一、按商標近似之審查要點及判斷方法，原經濟部中央標準局八十三年七月發行之商標手冊內皆有明示，如第三十九頁審查要點之考量因素中：「．．．４．創意：商標圖樣是否具有獨特之創意（圖形或意義），可表示不同程度之顯著性。商標最具顯著性之部份，對通體觀察二商標之近似與否有重大影響。」另商標法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦規定『．．應以具有普通知識經驗之一般消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」準此，倘商標本身具獨特及顯著之創意，且由一般消費者認定判斷並無混淆之情事產生者，即便於外觀排列上有其近似性，亦非屬近似之商標。二、自服務標章之圖樣觀之，據以核駁標章圖樣上於該微笑圖形下方確襯有兩片仿照自葉片實物外觀而來的葉片圖形，惟系爭標章圖樣上，所呈現者為兩隻壯碩的手臂向上舉起以呈現強壯意象的圖形，而非葉片圖形。又關於圖形的排列方式，據以核駁標章之葉片係以一前一後的方式疊置於微笑圓臉的左右方，而系爭案手臂圖形則是自微笑圖形下方所連接的支幹底端處以左右排列的方式向上方連接至微笑圖的兩邊。另自圖形之意象觀之，據以核駁標章利用一個微笑圖再配合上葉片以前後疊置的方式繪製於微笑圖左右方的方式，在圖形意象上並無任何實質的意義，而給人的感覺則單純的只有「好吃」的意念傳達；然系爭標章係利用在微笑圖形的下方連接有一支幹，於支幹的底端左右方向上繪製有強壯手臂的圖形，在圖形意象上所呈現的是水果樹（ 梅子 ）的擬人化形象，而給人的感覺更有「健康、有活力」的意念傳達，因此，兩案之構圖意匠完全不同，難謂構成近似。三、在通貨管銷如此先進的現代，銷售地點往往會將相同類別的產品置放在一起以供消費者方便比較採購，消費者在進行購買活動時，往往能相當清楚的分辨出每個標章間的不同，更不會有誤認混淆的情況產生，是以異時異地、隔離觀察之方式判斷兩商標近似與否顯不合理。況且，系爭標章與據以核駁標章不僅在構圖上相異其趣，其所呈現出來的意念更是完全不同，不論是異時異地隔離觀察，或是以合乎現代行銷方式之同時同地觀察的方式，均能明顯分辨其間的不同而不致產生誤認混淆，系爭服務標章應准予註冊。四、綜上，原處分及一再訴願決定均有違誤，請判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂：按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，不得申請註冊」，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定。系爭標章圖樣上之圖形與據以核駁標章圖樣上之圖形，就兩者之外觀予以審視，前者係以圓臉微笑之頭部及手形化葉片左右各一所構成；後者亦以圓臉微笑並以幾何葉片一前一後而成，兩圖形構圖意匠極相彷彿，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，且均指定使用於同一或類似之食品經銷等服務，自有首揭法條之適用，被告所為原處分，並無不合，是原告之訴為無理由，請判決駁回等語。
理由依商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款規定，服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊。而判斷服務標章之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章；服務標章圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞，為外觀近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一、二之㈨及八所明示。查，本件原告於八十六年八月二十一日以「愛立好公司標章」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第三十五類之食品、飲料零售服務及代理食品、飲料經銷服務申請註冊。被告審查結果，以系爭標章圖樣之圖形與納貝斯克可口股份有限公司之註冊第五一四八五號「南新公司標章（微笑圖）」之標章，即據以核駁之標章圖形近似，且指定使用於同一或類似服務，乃依商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定予以核駁，發給第0000000號服務標章核駁審定書。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：系爭標章圖樣是由兩隻壯碩手臂（非葉片圖形）向上舉起，即該手臂圖形自微笑圖形下方連接支幹底端處，並以左右排列方式向上連接至微笑圖形，呈現強壯意象，傳達健康、有活力之意念；而據以核駁標章圖樣，僅係在微笑圖形下方襯有兩片仿自葉片外觀之圖形，並無構圖之實質意義，予人單純好吃之意念傳達。從而，兩者構圖意匠不同，不論是同時同地或異時異地觀察，皆不產生誤認混淆之情況，此由原告製作問卷調查，得其明證，被告自應准系爭標章之註冊云云。經查，系爭標章與據以核駁之標章，均為微笑圓臉左右各襯一仿自葉片圖形，構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使人混同誤認之虞，係屬近似之服務標章，且指定使用於同一或類似服務，被告乃據以核駁系爭標章之申請註冊，自無不合。至於原告所為之問卷調查，不具公信力，且該問卷將二服務標章圖樣並列，不符異時異地隔離觀察之原則，自無法據以為有利於原告之認定，原告主張，為其主觀之詞，核無足採。揆諸首揭說明，本件原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十一日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十一年二月二十二日