裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第351號民事判決
裁判日期：民國100年06月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決99年度簡上字第351號上訴人佃坤建設股份有限公司法定代理人 蔡泰盛 訴訟代理人 楊雪貞 律師複代理人 許淑清 律師被上訴人 曾育祺 訴訟代理人 王郁文 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對民國99年7月22日本院高雄簡易庭98年度雄簡字第3922號第一審判決提起上訴，經本院於民國100年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國94年5月9日向上訴人購買門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號房屋（下稱系爭房屋），詎交屋後每逢下雨系爭房屋內牆壁即多處漏水，上訴人雖多次委由防水公司修繕但均未改善，系爭房屋仍有一樓至二樓之樓梯旁滲漏起泡剝落（壁癌）、廚房上方角落、牆面龜裂、一樓客廳牆面龜裂滲水，二樓房間門龜裂、四樓樓梯上方滲水、房間多處滲漏等瑕疵，嗣經送高雄市土木技師公會鑑定之結果係因上訴人施工不良所致，修復費用共需新臺幣（下同）303,216元，爰依瑕疵擔保及債務不履行之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告303,216元，及自99年4月7日言詞辯論期日當庭追加請求之翌日即99年4月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人於原審則以：上訴人於94年5月9日出售系爭房屋與被上訴人，並提供至95年6月2日止之一年保固期間，被上訴人於保固期滿後之96年期間方才通知上訴人有瑕疵，上訴人共前往維修三次，但就四樓漏水，僅維修四樓頂板部分，其餘部分係因被上訴人自行加裝太陽能板始造成漏水，故不予維修。又漏水之原因剛開始僅有落水頭部分滲水，伸縮縫並無問題，牆面並無滲水，96年間前往處理時，已將落水頭部分打除磁磚處理，至97年時再次漏水，應是原有落水頭漏水之水路已形成，故伸縮縫之漏水才會沿著舊有之水路滲水，而建材均會有一保固期，該鑑定報告表示伸縮縫防水之矽利康已裂開，乃係因時間經過之故，非上訴人所致，故此漏水應非可歸責上訴人。再鑑定報告書上修復之費用另含有1樓至4樓全部粉刷施作費用，且亦有說明此僅為美觀非影響結構安全，應非屬上訴人之責任。另內政部就預售屋之契約書範本，亦記載保固期僅有1年等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理之結果，判決上訴人應給付被上訴人243,776元，及自99年4月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求（被上訴人敗訴部份並未上訴或附帶上訴而已確定）。
（一）上訴人就其敗訴部份不服，提起上訴。於本院辯稱：系爭房屋保固期滿後，被上訴人向上訴人反應房屋滲水情形，被告立即於96年10月23日、96年10月29日、96年11月3日三次前往維修，將落水頭部分打除磁磚，已就漏水原因妥善處理。嗣於97年8月，被上訴人再次向上訴人反應滲水情形，上訴人亦立即前往處理，發現漏水狀況為1樓廚房上方角落2至3處漏水、1樓往2樓樓梯牆面滲水，經委請訴外人永博企業有限公司（下稱永博公司）針對漏水處評估後，提出採取結構補強灌注止漏法之施工內容，施工費用預估為9,000元，因該施工方法需先將牆壁鑽洞，灌入針頭，被上訴人因不願在牆面打針，上訴人屢次欲前往施工，均遭被上訴人拒絕，致系爭房屋漏水情形繼續發生，然原漏水部分如不立即止住，任由其水路擴散，以台灣每日均有多起無感地震，均會造成漏水面積擴散，原有建材長期浸泡於潮濕中，勢必減損建材之功能，造成牆面材質物化龜裂、壁癌，損壞防水層及伸縮縫之功能，故上訴人於98年8月3日再次委由永博公司，勘查漏水範圍並預估施工費用時，發現漏水範圍已擴張至1樓天花板、2樓浴室漏至1樓、4樓樓梯轉角天花板，施工費用增加為37,000元，並因滲水持續，已嚴重影響伸縮縫之功能，需重新安裝伸縮縫，經訴外人正欣金屬有限公司預估費用為33,634元，合計修復費用高達70,634元。由永博公司97年8月、98年8月預估費用之落差，足見被上訴人怠於立即修補漏水，其就損害之擴大亦與有過失，上訴人僅應負20％之過失責任，被上訴人應負80％之過失責任，故應減輕上訴人80％之賠償責任等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）被上訴人除援引原審之主張、陳述及證據方法外。於本院補稱：上訴人於96年間至系爭房屋維修並將落水頭部分打除磁磚後，系爭房屋仍有漏水及產生壁癌之情形，經被上訴人反應，上訴人提出永博公司之估價單稱施工費用僅需9,000元，經三個工作天施工即可改善，難令人信服；又依一般施工慣例，應先向住戶說明施工方式、位置、破壞程度、效果，並提出估價單，使住戶得以評估是否予以施作或施工前之準備，惟上訴人未告知被上訴人施工方式即貿然前來施工，被上訴人於不明瞭施工目的前予以拒絕，尚符常情，然被上訴人嗣後再向上訴人請求修繕，上訴人竟以保固期業已屆至為由拒絕維修，經被上訴人屢次催告，上訴人均置之不理，故非上訴人所稱因被上訴人拒絕施工致漏水情形繼續，再者，地震屬不可抗力現象，是否為漏水擴大原因，無從證明因果關係，且依原審送請鑑定結果，系爭房屋漏水係因上訴人伸縮縫施工不佳、樓頂防水失敗所致，被上訴人並無積極之破壞或另行加工之行為，被上訴人僅以永博公司估價單費用增加為由主張被上訴人與有過失，並無理由等語。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及爭點：
（一）不爭執事項：
１、兩造於94年5月9日簽訂買賣契約，由被上訴人向上訴人購買系爭房屋，上訴人並交付服務卡，其上記載交屋日期為94年6月13日，保固期間為一年，有買賣契約書、服務卡、土地及建物謄本在卷可稽（原審卷第99-103、53-55頁）。
２、系爭房屋於96年迄今多次發生4樓頂板、牆面、樓梯間及
1樓、2樓樓梯間、牆面、房間、平頂龜裂滲水等多處漏水毀損之情形，上訴人曾於96年10月23日、96年10月29日、96年11月3日三次前往維修，將落水頭部分打除磁磚處理，有相片、防水施工客戶維修單、高雄市土木技師公會98年10月9日高市土技字第09803376號鑑定書內附照片在卷可稽（原審卷第8-13、26-27、29、39-45頁）。
３、上訴人所出售之系爭房屋確有被上訴人所主張之瑕疵，應依民法第227條不完全給付之債務不履行規定，負243,77
6元之賠償責任，有高雄市土木技師公會98年10月9日高市土技字第09803376號鑑定報告書（外放）、該公會99年
1月29日高市土技字第09900289號函（原審卷第83頁）、
99年5月11日高市土技字第09901405號函（原審卷第110頁）在卷可稽。
４、就原審依據高雄市土木技師公會鑑定報告（外放）、該公會99年1月29日高市土技字第09900289號函（原審卷第83頁）、99年5月11日高市土技字第09901405號函（原審卷第110頁）認定系爭房屋確有上開瑕疵之事實，而依民法第227條不完全給付之債務不履行規定，認上訴人應負之賠償責任為243,776元部份，兩造已不爭執，上訴人所爭執者為被上訴人對損害之發生或擴大，是否與有過失，如有，其與有過失之比例及金額為多少（本院卷第76頁）。
（二）爭執事項：被上訴人對系爭房屋因滲漏所生損害之發生或擴大，是否與有過失？如有，其與有過失之比例及金額為多少？
五、得心證之理由：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917號判例要旨可參。
本件上訴人主張被上訴人就系爭房屋之漏水與有過失，惟為被上訴人所否認，依上開法條規定及最高法院判例要旨之說明，上訴人自必須就此事實負舉證之責任。經查：㈠上訴人雖主張系爭房屋原漏水部份如不立即止住，任由其水路擴散，以台灣每日均有多起無感地震，均會造成漏水面積擴散，原有建材長期浸泡於潮濕中，勢必減損建材之功能，造成牆面材質物化龜裂、壁癌，損壞防水層及伸縮縫之功能云云，惟此僅是其單方之主觀憶測之詞，並未提出專業機關或學者專家出具之具體鑑定報告為證，而僅空言主張，已不足採信。㈡又就系爭房屋於97年8月1日發生1樓廚房上方角落2至3處漏水、1樓往2樓樓梯牆面滲水而未即時修復之情形，是否係造成系爭房屋牆面材質物化龜裂、壁癌，損壞防水層及伸縮縫之功能之原因，經本院向原審鑑定之高雄市土木技師公會函詢後，該公會100年1月31日高市土技字第10000297號函函覆稱無法判定（本院卷第57頁），既然連專業鑑定機關之高雄市土木技師公會亦稱無法判定，自不足認被上訴人確有上開與有過失。㈢上訴雖提出永博公司97年9月1日之9,000元估價單（本院卷第18頁）、永博公司98年8月18日之37,000元估價單（本院卷第22頁）、正欣公司98年
8月24日之33,634元估價單（本院卷第24頁），而主張係因被上訴人怠於立即修補漏水，始造成損害之擴大云云，惟查，上開估價單僅足證明系爭房屋於估價單所載之上開日期有上開瑕疵須修復，並不足以證明被上訴人怠於立即修補漏水即是造成本件損害擴大之原因。再參以系爭房屋於96年建造後，即多次發生4樓頂板、牆面、樓梯間及1樓、2樓樓梯間、牆面、房間、平頂龜裂滲水等多處漏水毀損之情形，而經上訴人於96年10月23日、96年10月29日、96年11月3日三次前往維修後，仍繼續於97年8月1日發生1樓廚房上方角落2至3處漏水、1樓往2樓樓梯牆面滲水之情形，堪認上訴人所興建出售之系爭房屋瑕疵甚多，並非僅有97年8月1日發現之此處瑕疵，亦不足以認97年8月1日發生之此次瑕疵未修復即是造成系爭房屋嗣後發生其他瑕疵之原因。又97年8月1日發生之此次瑕疵，其範圍僅限於「1樓廚房上方角落2至3處漏水及1樓往2樓樓梯牆面滲水」，而未及於系爭房屋之2、3、4樓及屋頂，而本次被上訴人所請求之損害範圍及原因，於98年10月9日經高雄市土木技師公會鑑定之結果為「試水3天後4樓樓梯間及前臥室平頂、牆面有滲水痕跡，原因來自屋頂防水層失敗及外牆伸縮縫無法有效防水所造成，1至2樓樓梯房樑側其滲水原因是2樓主臥室地坪防水失敗所引起、1樓平頂上方之滲水痕跡研判原因為上方2樓露台地坪防水失敗」，其瑕疵原因及所在位置係位於「...來自屋頂防水層失敗及外牆伸縮縫無法有效防水所造成，...2樓主臥室地坪防水失敗所引起、1樓平頂上方之滲水痕跡研判原因為上方2樓露台地坪防水失敗」，依常識、物理原理及常情判斷，自難認97年8月1日僅限於「1樓廚房上方角落及1樓往2樓樓梯牆面滲水」之瑕疵，未及時修復，會滲透影響到「屋頂防水層、外牆伸縮縫、2樓主臥室地坪防水」。綜上事證，上訴人主張被上訴人與有過失，不足採信。
六、綜上所述，被上訴人依民法第227條不完全給付之債務不履行規定，請求上訴人給付243,776元部份，為有理由，應予准許，上訴人抗辯被上訴人與有過失，則不足採，原審因而就此部份為被上訴人勝訴之判決，並駁回被上訴人其餘之請求，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國100年6月10日
民事第四庭審判長法官黃宏欽
法官楊淑儀法官郭文通正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國100年6月10日
書記官黃琬婷