臺灣高等法院90年度上訴字第2526號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2526號刑事判決

裁判日期：民國90年09月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二五二六號
上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第五六三號，中華民國九十年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三三九四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十一年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三年七月，經上訴本院駁回確定，於八十三年五月十七日因縮短刑期假釋出監，而於八十四年七月二十六日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟基於幫助施用安非他命之概括犯意，自八十七年十月間某日起至八十八年八月間某日（確定日期不詳）止，連續三次（起訴書載為多次），每人每次各出資新台幣（下同）數千元（數額不確定）不等之金額，與友人 廖明亨 共同集資後，由甲○○前往臺北市北投區北投捷運站，向不詳姓名年籍綽號「 阿偉 」之成年男子購得安非他命，再攜回臺北縣平溪鄉嶺腳村嶺腳寮九十六號其住處或臺北縣中和市○○路○○巷○弄十一之一號二樓廖明亨原租處，將所購得之安非他命平分予廖明亨施用，而以此方式幫助廖明亨施用安非他命三次。復基於同一概括犯意，於八十八年十一月間，與廖明亨各出資一萬元後，由甲○○以相同方式向「阿偉」購得安非他命一兩（三十七．五公克），於同年月十八日下午六時十五分許，在廖明亨上址原租處內分一些安非他命予廖明亨施用，而以此方式再度幫助廖明亨施用安非他命一次時，即為警當場查獲，並於甲○○身上扣得二人共同出資購買尚未分完而由甲○○保管之安非他命二十八包（共毛重二十一．八公克，淨重十六．二公克）及甲○○所有供犯本罪所用之電子秤一台、分裝匙五支、塑膠分裝袋七個。
二、案經臺北縣警察局新店分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承與友人廖明亨共同集資購買安非他命施用，並於八十八年十一月十八日將購得之安非他命分一些給廖明亨施用後即為警查獲等情，惟矢口否認有 右揭 幫助廖明亨施用安非他命之犯行，辯稱：每次二人共同出資後，都是一起向綽號「阿偉」之男子購買安非他命，並非伊一人單獨前往，自無幫助施用安非他命之行為云云。經查：被告右揭幫助廖明亨施用安非他命之事實，業據被告於偵查中供承：「我們是合資一起買（安非他命）的」，：：，有時候是他（指廖明亨）把錢給我，我去買回來再分給他一些．．．．；被抓這一次（指八十八年十一月間買的）是我們各出資一萬元，由我一個人去，買回來約好到他家用，二萬元是買一兩安非他命」（見一三三九四號偵查卷十四頁反面、第十五頁）等情不諱，核與證人廖明亨於偵查中證述：「我拿錢給甲○○，與他一起合買，不知他跟誰買，我出一萬元買回來再一起用（指八十八年十一間買的情形）」（見二五三０三號偵查卷第四十二頁）、「我們是一起出錢，由他（即被告）去買回來，他再拿給我：：時間是八十七年十月至八十八年八月，前幾次都是出數千元，最後一次是一萬元，他自己也出一萬元，我們是二萬元共買一兩」（見一三三九四號偵查卷第十四頁反面）等情節相符，即被告於本院調查時，亦對其自八十七年十月間某日起至八十八年八月間某日止，連續三次，每人每次各出資數千元不等之金額，與廖明亨共同集資後，由被告前往臺北市北投區北投捷運站，向「阿偉」購得安非他命，再攜回其住處或廖明亨原租處，將所購得之安非他命平分予廖明亨施用，並於八十八年十一月間，與廖明亨各出資一萬元後，向「阿偉」購得安非他命一兩，於同年月十八日下午六時十五分許，在廖明亨上址原租處內分一些安非他命予廖明亨施用，而以此方式幫助廖明亨施用安非他命之事實（見本院卷第三十至三十二頁），則被告確有事實欄所載幫助施用安非他命之事實，應足認定。此外，並有甲○○於八十八年十一月間購買分剩後由其保管之安非他命二十八包及電子秤一台、分裝湯匙五支、塑膠分裝袋七個扣案可資佐證，且該扣案安非他命經臺北縣警察局新店分局以聯勤二０四廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑檢驗結果，確呈安非他命反應，亦有該分局毒品初步鑑驗報告單乙紙在卷（見二五三０三號偵查卷第二十五頁）可憑，足見被告所購買進而分予廖明亨施用者係安非他命無疑。
二、再者，被告於偵查中雖曾供述有時與廖明亨合資後，會由二人一起前往購買安非他命，證人廖明亨於原審調查時亦附和其詞，然證人廖明亨於偵查中始終供稱係被告去買，未曾供述與被告一起向他人購買安非他命，且又稱「不知被告跟誰買」，已如前述，而與一起前往購買應知販賣者為何人之常情有違，自不足據為對被告有利之認定。另被告與證人廖明亨所稱二人出資後由被告購買安非他命再分予廖明亨施用之次數雖有四、五次與三、四次（指八十七年十月間至八十八年八月間二、三次及八十八年十一間一次）之不同，惟被告於本院既已坦承有四次，足認被告共連續四次幫助廖明亨施用安非他命無訛。另八十八年十一月間被告與廖明亨係共出二萬元購買一兩安非他命（三十七．五公克），惟扣案之安非他命僅餘毛重二十一．八公克，淨重十六．二公克，且被告於原審調查中又供稱廖明亨已拿走一些施用，堪認被告此次亦將所購得之安非他命分予廖明亨施用，是公訴人認安非他命尚未分予廖明亨即為警查獲乙節，容有誤會。從而，被告於本院審理時辯稱係與廖明亨合資後再一起向他人購買安非他命平分施用云云，無非卸責之詞，不足採信。
三、綜上各情，本件被告之罪證至為明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。至證人廖明亨於警訊時固稱係向被告購買安非他命施用云云（見二五三０三號偵查卷第十二至十四頁），惟已為被告所否認，且證人廖明亨於檢察官偵查中及原審暨本院調查時，又否認有向被告購買安非他命，是本院自難僅據該證人前後不一之證詞，即論被告以販賣安非他命之重罪，此外，尚乏其他積極證據證明被告曾販賣安非他命予廖明亨，是按諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚難變更事實認定被告有販賣安非他命之犯行，附此敘明。
四、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，經總統於八十七年五月二十日公布施行，自同年月二十二日起生效，該條例已將安非他命列為第二級毒品管制，自不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，被告違反此項規定，幫助廖明亨施用第二級毒品安非他命之行為，核係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品罪。公訴人雖認被告之行為，係涉犯同條例第八條條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌云云，惟查：所謂「轉讓」係指無償將安非他命所有權移轉予對方之行為，本案係被告與廖明亨共同出資購買安非他命，廖明亨對被告所購得之安非他命本即有所有權，則被告將購買之安非他命分予廖明亨之行為，非在無償提供安非他命，所為自與轉讓之要件有間，是公訴人認被告係犯上開轉讓第二級毒品罪，容有未洽，本院在不妨害事實同一性之範圍內，爰變更公訴人所指應適用之法條。又被告持有安非他命之低度行為，應為其幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先後四次幫助施用安非他命之犯行，時間緊接，所犯又係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。末查被告前於民國八十一年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三年七月，經上訴本院駁回確定，於八十三年五月十七日因縮短刑期假釋出監，而於八十四年七月二十六日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷（見原審卷第十三至十五頁）可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。另被告之行為，僅止於幫助而已，爰依刑法第三十條第二項規定減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定先加後減之。另查被告行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正通過，並經總統於同年月十日明令公布，同年月十二日生效施行。觀諸上開修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，較修正前同條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，顯然為有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定適用修正後刑法第四十一條之規定。
五、原審因以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第二條第一項前段（原審漏載，應予補正）、第十一條前段、第五十六條、第三十條第二項、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，併審酌被告之品行、智識程度、幫助他人施用安非他命戕害他人身心、對社會治安可能之危害程度非輕、其幫助施用之期間長短、次數、方法，以及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕，並說明扣案之第二級毒品安非他命貳拾捌包（共毛重貳拾壹點捌公克，淨重拾陸點貳公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之；另電子秤壹台係被告向「阿偉」購買毒品時供秤重量是否足夠之用，分裝匙伍支及塑膠分裝袋柒個則係供分裝安非他命予廖明亨之用，且均屬被告所有，亦均應依法宣告沒收。認事用法，經核均無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴否認犯罪，為無理由。而檢察官上訴意旨雖認被告之行為屬轉讓第二級毒品云云，惟所謂「轉讓」，係指無償將安非他命所有權移轉予對方之行為，本案被告係與廖明亨共同出資購買安非他命，廖明亨對被告所購得之安非他命本即有所有權，則被告將購買之安非他命分予廖明亨之行為，自非在無償提供安非他命，被告主觀上亦無轉讓安非他命之犯意，所為與轉讓之要件顯屬有間，檢察官上訴指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十年九月十八日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國九十年九月二十四日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三十條
(從犯及其處罰)幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。