裁判字號：臺灣南投地方法院107年審訴字第351號刑事判決
裁判日期：民國108年01月08日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣南投地方法院刑事判決107年度審訴字第351號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告葉春基上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3182號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文葉春基犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠葉春基明知南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地(下稱
小埔社段325-26號土地)為中華民國所有，現由行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）管理之國有林業用地，亦屬水土保持法所稱之山坡地，若欲在上開土地內從事墾殖、占用之行為，應先經主管機關同意，竟基於違反水土保持法之犯意，於民國105年11月中旬某日起，擅自使用殺草劑噴灑並砍除小埔社段325-26號土地上之芒草、茶樹及楠木類樹種21株等後，以種植生薑之方式，墾殖、占用小埔社段325-26號土地達1281平方公尺，惟未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。嗣於106年3月24日13時30分許，為南投林管處埔里工作站人員發現報警查獲，始悉上情。
㈡案經南投林管處告訴及內政部警政署保安警察第七總隊第六
大隊報告臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告葉春基於本院準備程序與審理中之自白。
㈡證人即南投林管處技術士 謝承呈 及證人 湯鳳英 、 湯國雄 於警詢、偵查中之證述。
㈢行政院農業委員會林務局南投林區管理處106年8月22日函
暨所附森林被害告訴書、占用位置圖、南投地檢署107年3月9日勘驗筆錄、內政部國土測繪中心107年6月14日測籍字第1070600232號含附鑑定書及鑑定圖各1份、325-26地號土地履勘照片17張。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同理，水土保持法第32條第1項亦為刑法第320條第2項及森林法第51條第1項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1項規定論處（最高法院83年度台上字第534號、88年度台非字第278號、91年度台上字第6819號判決參照）。再水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號判決參照）。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
㈢再按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。查被告自105年11月中旬某日開始墾殖、占用本案土地如前揭國土測繪中心鑑定圖所示藍色區域處之範圍（見106年度偵字第3182號卷，第64頁），至106年3月24日為南投林管處埔里工作站人員謝承呈至現場巡邏發現時止，其占用本案土地之行為均係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
㈣被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損
水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告無視法令禁制，擅自墾殖、占用本案土地，破壞
地貌，致產生水土流失之危險，所為應予非難，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，並與南投林管處達成和解，條件為：1.繳交不當得利使用費新臺幣（下同）6,149元及被害林木三倍追償金1,998元，合計8,147元。2.被告自行購買指定樹種（台灣櫸或肖楠），按每公頃種植株數1,500株，本案被害面積為1,281平方公尺，應種植192株，辦理復舊造林工作。3.被告應於和解成立1個月內完成前開條件，此有和解書1份在卷可稽（見本院卷第51至60頁），且被告已於107年11月27日已依約完成和解條件，並有復舊造林照片4張可佐，此有南投林管處107年12月12日函暨前開照片附卷可參（見本院卷第61至64頁）。並考量被告犯罪之動機、目的及非法占用之面積、犯罪所生之損害非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈥被告前未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份存卷可查，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已知坦承犯行，並竭力彌補所造成之損害，犯後態度尚佳，信其歷此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告如主文所示之緩刑。㈦末按水土保持法第32條第5項固規定：犯本條之罪者，其墾
殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。查本案土地上所種植之生薑業經被告於占用現場栽種肖楠192株回復原狀，此有前揭南投林管處107年12月12日函暨現況照片4張附卷足佐（見本院卷第61至64頁），自已無沒收之客體存在，本院即無再為沒收諭知之必要。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡水土保持法第32條第4項、第1項前段。
㈢刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，第74條第1項第2款。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（須附繕本）。
本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官廖秀晏到庭執行職務。
中華民國108年1月8日
刑事第五庭法官葛耀陽以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官郭勝華中華民國108年1月8日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。