裁判字號：臺灣南投地方法院107年訴字第151號刑事判決
裁判日期：民國108年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決107年度訴字第151號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告張樵嘉選任辯護人阮春龍律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第699號、第1225號），本院判決如下：
主文張樵嘉犯如附表一論罪科刑及沒收欄所示之罪，各處如附表一論罪科刑及沒收欄所示之刑及沒收；又犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆年肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、張樵嘉明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之聯絡方式，販賣甲基安非他命與如附表一編號1至3所示之人（各次販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所得等情均詳如附表一編號1至3所示）。
二、張樵嘉另明知具有殺傷力之改造子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所定之子彈，未經主管機關許可不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，於民國
106年11月間某日，在其位在南投縣○○市○○路○段○○巷○○○號之居處，向其真實姓名年籍不詳綽號「無牙」的友人，取得具殺傷力如附表二編號3之子彈3顆而持有之。嗣經警對張樵嘉實施通訊監察，並於107年1月29日至張樵嘉位於南投縣○○市○○路○段○○○號住處及上開居處實施搜索，並扣得如附表二所示之物，乃循線查知上情。
三、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告張樵嘉以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第95頁），且檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告張樵嘉坦承不諱，核與證人 陳紹箕
、蔡 建宗 於警詢、偵查中之證述情節相符（參見南投縣政府警察局投警刑偵三字第1070005552號刑案偵查卷宗第107頁至110頁、第82頁至90頁，臺灣南投地方檢察署106年度他字第1563號卷第143頁至144頁、第168頁至169頁），另有被告張樵嘉與證人 蔡建宗 、陳紹箕間之通訊監察譯文、用戶基本資料、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各2份、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見南投縣政府警察局投警刑偵三字第0000000000號刑案偵查卷宗第48頁至69頁、第91頁至96頁、第112頁至115頁，南投縣政府警察局投警刑偵三字第0000000000號刑案偵查卷宗第20頁至25頁，臺灣南投地方檢察署
106年度他字第1563號卷第34頁至118頁），並有扣案如附表二所示等物可證，又扣案如附表二編號3之子彈3顆，經鑑定結果，認均可擊發，具有傷殺力等情，亦有內政部警政署刑事警察局107年5月9日刑鑑字第1070016110號鑑定書、107年9月11日刑鑑字第1070066993號函各1份在卷可參（見臺灣南投地方檢察署107年度偵字第699號卷第79頁至81頁，本院卷第59頁），足認被告上開任意性自白，均與事實相符。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與附表一所示之購毒者陳紹箕、蔡建宗均非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付與上開購毒者，並收取對價，顯見如附表一所示之販賣第二級毒品犯行對被告，均屬有利可圖始願為之，堪認被告如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告皆有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，已如前述。核被告就犯罪事實一（即附表一）所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）；就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，故被告雖持有具殺傷力子彈3顆，仍僅成立一罪，附此敘明。
㈡被告如附表一所示各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他
命之低度行為，分別為其各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯如附表一所示及犯罪事實欄二所示之犯行，均為犯意各別，行為互殊，應俱予分論併罰。
㈣被告於93年間因運輸第一級毒品罪，經本院以93年度訴字第
635號判決無罪，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1723號判決撤銷原審判決，改判有期徒刑8年，嗣上訴後，再經最高法院以95年度台上字第1819號判決上訴駁回而確定，於96年7月16日入監執行，於102年9月17日假釋付保護管束，預定於104年3月5日保護管束期滿；然嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1年5月16日，被告於
104年7月8日入監執行上揭殘刑，於105年11月23日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應俱依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告於偵查及審理中就犯罪事實一部分（即附表一部分）均自白犯行（參見臺灣南投地方檢察署107年度偵字第699號卷第71頁至72頁，本院卷第93頁至97頁），故被告如犯罪事實一部分（即附表一），均有適用上開規定減輕其刑。
㈥被告如犯罪事實一（即附表一）所示之犯行，因累犯加重其
刑部分（無期徒刑部分不得加重），及因其於偵查中及本院審理中自白而減輕其刑，應先加重（除無期徒刑部分不得加重外）後減輕之。
㈦本院審酌：⑴被告明知甲基安非他命屬於第二級毒品，不得
持有、販賣，該等毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍分別為上開販賣第二級毒品之犯行，所為誠屬可責；⑵被告亦明知具有殺傷力之子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，足以危害社會大眾安全，竟仍持有上開子彈，潛在危險性不可謂不大，實非足取；⑶另考量本案被告所持有子彈之數量、所為各次販賣毒品之種類、數量及對象人數、情節輕重及其所生危害等一切情狀，就犯罪事實一部份量處如附表一論罪科刑及沒收欄所示之刑；就犯罪事實二部分量處如主文所示之刑，並就其所受宣告之罰金刑，諭知易服勞役之折算標準，暨就如主文及附表一所示之刑，於主文處定其應執行之刑，併就其所受宣告之罰金刑，諭知易服勞役之折算標準。
㈧沒收部分：
⒈未扣案如附表三編號1所示之物，係插用在扣案如附表二編
號2所示行動電話內，均為被告用以聯繫如附表一之販賣第二級毒品所用，且均為被告所有，業據被告供承在卷（參見本院卷第160頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定，宣告沒收，就未扣案如附表三編號1部分，另應依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並分別於各該罪刑主刑項下諭知。
⒉犯罪所得部分，查被告張樵嘉就犯罪事實一（即附表一）所
示之販賣毒品所得，分別為新臺幣（下同）2千、5百及1千，上開犯罪所得均未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並分別於各該罪刑主刑項下諭知。
⒊扣案如附表二編號3所示經試射具有殺傷力之非制式子彈3
顆，因送鑑定試射擊發而裂解，所剩彈殼、彈頭不具子彈功能，非違禁物；而附表二編號4所示經試射之非制式子彈2顆，因鑑定結果認不具殺傷力，亦非違禁物，故均不予宣告沒收；扣案如附表二編號1所示之物，雖亦為被告所有，然與本案犯罪並無關連，業據被告供述在卷（參見本院卷第16
0頁），此外，卷內亦無其他證據足證上開扣案物與本案犯行有關，自無從為沒收之諭知。
⒋另警方於107年1月29日於被告住處及居處搜索扣得之海洛
因3包、甲基安非他命4包、注射針筒1支、夾鍊袋2包、玻璃球管吸食器5支、電子秤1臺、自製吸食器1組、玻璃滴管3支、橡膠止血帶5條及葡萄糖1包等物，雖均為被告所有，惟均係被告自行施用毒品所用而與本案無關，業經被告供述明確（參見本院卷第161頁），且上開扣案物亦經本院以107年度訴字第226號判決諭知沒收（被告被訴施用第
一、二級毒品部分），有本院上開判決1份在卷可稽（見本院卷第167頁至169頁），故本院自無從再為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略謂：被告張樵嘉明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106年12月中旬某日，在南投縣南投市○○路與福岡路口，以新臺幣5千元之價格，販售海洛因1包與 許家毓 。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第
156條第2項、第301條第1項前段定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例見解相同）。另按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據上之價值。所謂補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6970號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有此部分罪嫌，主要係以被告於偵查中之自白及證人許家毓於偵查中之證述為主要論據。訊據被告堅決否認涉有此部分犯行，辯稱：案發當天係許家毓來找伊要毒品，伊說伊沒有毒品而且想要戒毒品，但許家毓就一直盧，許家毓後來就提議一起向藥頭購買，伊才打電話給上手綽號「龍泉」的人，一起向龍泉購買1錢的海洛因，伊與許家毓
1人1半毒品，伊與許家毓是合資，不是販賣，伊沒有販賣海洛因與許家毓等語；辯護人為被告辯稱略以：被告之所以在107年1月30日偵查中坦承有販賣海洛因與許家毓，是因為當時不想被羈押，惟被告之後在警詢及偵查中都有強調是合資，且證人於審理中亦證稱是與被告合資購買，此外，本案並無其他補強證據足以佐證被告有販賣第一級毒品犯行，自無法證明被告確有販賣第一級毒品罪嫌等語。
四、經查，被告雖於107年1月30日檢察官偵訊時坦承有販賣海洛因與許家毓，惟筆錄中並未提及販賣之時間、地點及金額，此有上開偵查筆錄1份在卷可稽（參見臺灣南投地方檢察署107年度偵字第699號卷第14頁），檢察官亦於當日向本院聲請羈押被告獲准，嗣被告於羈押後從同年3月6日警詢、檢察官偵訊迄至本院審理時，均辯稱係與證人許家毓合資購買毒品而非販賣，則被告所辯僅因不想被羈押固坦承此部分犯行，尚非無稽，是對於起訴書所指此部分犯行，被告究竟有無自白，已有疑義。
五、再查，證人許家毓於偵查中證稱略以：伊係於106年12月中旬在被告住處附近，以5,000元向被告購買海洛因等語（參見南投縣政府警察局投警刑偵三字第1070010979號刑案偵查卷宗第13頁至14頁，臺灣南投地方檢察署106年度偵字第69
9號卷第50頁至51頁），惟其於審理中又改證稱略以：伊的毒品來源都是跟綽號「胖權」的人購買的，「胖權」就是「龍泉」，伊在偵查中所述非實在，因為伊當天有點毒癮發作，且當時製作筆錄的員警跟伊說被告已經承認有賣毒品給伊，伊才在警詢及偵訊時說是向被告購買毒品，伊沒有向檢察官說的很清楚，實際情形是因案發當天伊毒癮發作，因為伊之前在做菸酒業務時認識被告與「胖權」，伊知道被告有向「胖權」買過毒品，所以才會去找被告要麻煩被告聯絡「胖權」買毒品，被告當時有叫伊不要再吃毒品，順便戒一戒，但伊當時很難受，所以就用被告手機聯絡「胖權」，後來「胖權」就拿約1錢毒品到被告住處，毒品價錢15,000元，就伊與被告1人1半毒品，因為伊當時也沒帶錢，所以錢是由被告先出，伊還欠被告7,500元，伊拿到毒品後有在被告住處施用等語（參見本院卷第126頁至148頁）。
六、綜合上開證據所示，被告於偵查中是否對起訴書所指此部分犯行自白已有疑義，綜認被告仍有自白，惟比對證人許家毓於偵查及審理中之證述所示，有關購買毒品之對象、毒品實際交易情況等情，證人本身證述亦有前後不一之情，故實難以證人於偵查中之證述補強被告於偵查中之自白，本院自難僅憑被告於偵查中之自白作為有罪判決之唯一證據，揆諸上開法規及判決意旨，應認尚無法證明被告涉犯此部分犯行。
七、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之此部分罪嫌，公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，本件此部分不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官張永政到庭執行職務。
中華民國108年1月8日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官蔡如惠
法官顏代容法官羅子俞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖佳慧中華民國108年1月8日附表一：
┌──┬─────────────┬────────────────┬──┐│編號│犯罪事實│論罪科刑及沒收│備註│├──┼─────────────┼────────────────┼──┤│1│張樵嘉意圖營利，基於販賣第│張樵嘉販賣第二級毒品，累犯，處有││││二級毒品甲基安非他命之犯意│期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號││││，於106年12月22日17時54分│2所示之物，沒收之；未扣案如附表││││許（起訴書誤載為12月12日應│三編號1所示之物及販賣第二級毒品││││予更正），以附表三編號1之│所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部││││物插入附表二編號2之行動電│或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││話與陳紹箕所持用之門號0976│追徵其價額。││││675837號行動電話聯繫後，於│││││同日17時54分後不久，在張樵│││││嘉位於南投縣（下不引縣）南│││││投市○○路之住處，以新臺幣│││││（下同）2,000元之價格，販│││││賣重量不詳之甲基安非他命1│││││包與陳紹箕，陳紹箕並當場交│││││付2,000元現金與張樵嘉。│││├──┼─────────────┼────────────────┼──┤│2│張樵嘉意圖營利，基於販賣第│張樵嘉販賣第二級毒品，累犯，處有││││二級毒品甲基安非他命之犯意│期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號││││，於106年11月28日20時35分│2所示之物，沒收；未扣案如附表三││││許，以附表二編號1之物插入│編號1所示之物及之販賣第二級毒品││││附表二編號2之行動電話與蔡│所得新臺幣伍佰元，均沒收，於全部││││建宗所持用之門號0000000000│或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││號行動電話聯繫後，於同日23│追徵其價額。││││時許（起訴書誤載為20時35分│││││許，應予更正），在南投市南│││││崗路金吉祥遊藝場之門口，張│││││樵嘉將重量不詳之甲基安非他│││││命放在玻璃球內，以500元之│││││價格販賣與蔡建宗，蔡建宗並│││││當場交付500元現金與張樵嘉│││││。│││├──┼─────────────┼────────────────┼──┤│3│張樵嘉意圖營利，基於販賣第│張樵嘉販賣第二級毒品，累犯，處有││││二級毒品甲基安非他命之犯意│期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號││││，於106年12月4日19時46分│2所示之物，沒收；未扣案如附表三││││許，以附表三編號1之物插入│編號1所示之物及販賣第二級毒品所││││附表二編號2之行動電話與蔡│得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或││││建宗所持用之門號0000000000│一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││號行動電話聯繫後，於同日19│徵其價額。││││時46分後不久，在南投市南崗│││││路金吉祥遊藝場之門口，張樵│││││嘉將重量不詳之甲基安非他命│││││放在玻璃球內，以1,000元之│││││價格販賣與蔡建宗，蔡建宗並│││││當場交付1,000元現金與張樵│││││嘉。│││└──┴─────────────┴────────────────┴──┘附表二：扣案物品┌──┬─────────────────────────┬──┬───────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────────────────────┼──┼───────┤│1│HTC牌行動電話（含門號0000000000號sim卡1張）│1支││├──┼─────────────────────────┼──┼───────┤│2│HTC牌行動電話（無sim卡）│1支││├──┼─────────────────────────┼──┼───────┤│3│子彈│3顆│鑑定結果：均非│││││制式子彈，均可│││││擊發，認具殺傷│││││力。│├──┼─────────────────────────┼──┼───────┤│4│子彈│2顆│鑑定結果：均非│││││制式子彈，均無│││││法擊發，不具殺│││││傷力。│└──┴─────────────────────────┴──┴───────┘附表三：未扣案物品┌──┬─────────────────────────┬──┬───────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────────────────────┼──┼───────┤│1│門號0000000000號sim卡1張│1張│未扣案│└──┴─────────────────────────┴──┴───────┘