裁判字號：臺灣南投地方法院107年訴字第402號民事判決
裁判日期：民國108年01月08日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣南投地方法院民事判決107年度訴字第402號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 鄭資華
陳一霖 被告 陳弘雄
林純玉 訴訟代理人 吳啟綸 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國107年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告林純玉與陳弘雄間就附表所示抵押權所擔保總金額新臺幣柒拾萬陸仟元之債權不存在。
被告林純玉應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠被告陳弘雄前向原告借款後未依約還款，現尚積欠原告新臺
幣（下同）104,871元本金債權及遲延利息、違約金未為清償。原告本欲對被告陳弘雄名下坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號、權利範圍12分之1之土地（下稱系爭土地）為強制執行，始發現被告陳弘雄於民國91年11月1日將系爭土地設定如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林純玉，致系爭土地無拍賣實益，原告無法就系爭土地取償。而系爭抵押權之設定日期為91年11月1日，至今已逾16年，亦未見抵押權人即被告林純玉積極追償，被告間於設定系爭抵押權時，是否確實有債權債務關係或交付金錢等對價即有疑問，系爭抵押權所擔保之債權即有不存在之可能，則系爭抵押權之存否亦有可議之處，爰依民法第242條、第767條提起本消極確認之訴，請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權之登記行為無效，並代位被告陳弘雄請求被告林純玉塗銷系爭抵押權設定登記等語。
㈡並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告答辯略以：㈠被告陳弘雄未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告林純玉固未於最後言詞辯論期日到場，惟先前提出書狀及到庭陳稱：
⒈被告陳弘雄前於被告林純玉之親屬 林悉喜 所開設之中華停車
機械設備股份有限公司（下稱中華公司）內擔任會計，並於
84、85年間侵占中華公司貨款共計720萬元，中華公司之法定代理人即被告林純玉之子 吳啟華 因此曾起訴被告陳弘雄，並獲法院判決，但最後債權人變更為被告林純玉。
⒉被告陳弘雄曾同意被告林純玉處分其名下之土地，但系爭土
地並不包括在內，但已處分之土地仍然不足以清償被告陳弘雄積欠之債務，其現尚積欠被告林純玉428萬0,160元及15萬元，合計為443萬0,160元整，故系爭抵押權及其所擔保之債權確實存在等語，以資抗辯。
⒊並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為被告陳弘雄之債權人，前向本院民事執行處聲請就系爭土地為強制執行，經本院104年度司執字第13049號清償債務強制執行事件執行，惟因系爭抵押權之存在，將導致拍賣無實益，影響原告債權得否受償，則上開法律關係存否不明確之狀態，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告對被告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有確認利益。
㈡原告主張被告陳弘雄前向原告借款後未依約還款，現尚積欠
原告104,871元本金債權及遲延利息、違約金未為清償。原告本欲對被告所有之系爭土地為強制執行，始發現被告陳弘雄於91年11月1日將系爭土地設定系爭抵押權予被告林純玉，致系爭土地無拍賣實益，原告無法就系爭土地取償等情，業據其提出系爭土地登記第一類謄本、第二類謄本影本、異動索引、臺灣高雄地方法院103年度司執字第128078號債權憑證影本、本院民事執行處104年8月5日投院裕104司執謙字第13049號函影本、被告之戶籍謄本（見本院卷第8至14頁、第56至68頁），且經本院依職權調取本院104年度司執字第13049號強制執行事件卷宗審閱無訛，堪信為真實。
㈢被告陳弘雄部分：
按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段分別定有明文。本件被告陳弘雄經合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀以供本院斟酌、或聲明證據以供本院調查，依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項之規定，視同自認。
㈣被告林純玉部分：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（103年度台上字第1451號、106年度台上字第822號判決參照）。準此，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，而被告林純玉否認之，即應由被告林純玉就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。
⒉被告林純玉固辯稱被告陳弘雄前於被告林純玉之親屬林悉喜
所開設之中華公司內擔任會計，並於84、85年間侵占中華公司貨款共計720萬元，中華公司之法定代理人即被告林純玉之子吳啟華因此曾起訴被告陳弘雄，並獲法院判決，但最後債權人變更為被告林純玉。被告陳弘雄曾同意被告林純玉處分其名下之土地，但系爭土地並不包括在內，但已處分之土地仍然不足以清償被告陳弘雄積欠之債務，其現尚積欠被告林純玉428萬0,160元及15萬元，合計為443萬0,160元整，故系爭抵押權及其所擔保之債權確實存在云云，並提出票據號碼：CH350108、發票日期：84年5月31日、票據金額42
8萬0,160元之本票及票據號碼：CH350111、發票日期：84年7月1日、票據金額15萬元之本票、南投縣竹山地政事務所他項權利證明書、土地抵押權設定契約書節本（以上均為影本）為證（見本院卷第46至49頁）。然票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任（最高法院76年度台上字第15號民事判決要旨參照）。然被告林純玉未 陳明 其執有票據之原因為何，僅透過其訴訟代理人泛稱其不清楚被告陳弘雄為何會簽發該本票，應該是有積欠林純玉錢，時間已經經過20幾年了，所以很多證據都沒有辦法查了，不清楚被告間迄今尚餘多少債權債務關係等語（見本院卷第71頁背面），而未能就所辯被告陳弘雄侵占中華公司貨款並經法院判決一事，提出任何可供本院調查，足證其所述為真實之事證以資查證，甚且未能敘明所辯被告陳弘雄侵占中華公司貨款一事與其抗辯被告陳弘雄開立本票予被告林純玉、積欠被告林純玉債務等情間有何關係。而據被告林純玉所提出之南投縣竹山地政事務所收件字號91年竹普資字第069220號設定登記申請案件所附土地抵押權設定契約書影本申請登記以外之約定事項記載：「本件係於84.9.12設定登字6412號，因該地他共有人建造停車寮約80㎡在此，致無法請領農業用地作農業使用證明書，故保障債權而重新設定」等語，亦與被告林純玉前開所辯不符。本件徒以前開本票影本2紙及土地抵押權設定契約書影本，尚難認被告林純玉已就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實善盡舉證責任，是被告林純玉所辯，尚難憑信。復觀系爭抵押權所擔保之債權，其清償期為92年12月30日，此有系爭土地登記第一類謄本存卷可按（見本院卷第56至60頁、第66頁），則自清償期屆滿後，被告林純玉本可請求實行系爭抵押權，惟迄於原告於107年7月13日提起本件訴訟時，已逾清償期屆滿14年的時間，均未見被告林純玉有何積極追討之動作，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，亦非無疑。揆諸前揭說明，原告主張其系爭抵押權所擔保之債權並不存在，應堪認定。
㈤按抵押權為擔保物權，具有從屬性，抵押權之成立，以債權
之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。又普通抵押權乃從權利，從屬於主債權，須有被擔保之債權存在，始生抵押權有無問題。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第
1項定有明文。本件原告為被告陳弘雄之債權人，有前開臺灣高雄地方法院103年9月30日雄院隆103司執天字第000000號債權憑證影本可查；系爭抵押權為普通抵押權，亦有前開土地登記第一類謄本在卷可參（見本院卷第56至60頁、第66頁）。而系爭抵押權擔保之債權不存在，已如前述，前開土地於地政機關地籍資料仍有系爭抵押權設定登記，對於土地客觀交換價值恆有負面影響，是其存在使土地所有人被告陳弘雄不能圓滿行使其所有權，自屬對於被告陳弘雄就系爭土地所有權之行使造成妨害。基於抵押權之從屬性，應許土地所有權人被告陳弘雄請求抵押權人被告林純玉塗銷抵押權設定登記。且系爭抵押權之設定登記日期為91年11月1日，被告陳弘雄迄未請求被告林純玉塗銷系爭抵押權，足認被告陳弘雄有怠於行使請求被告林純玉塗銷系爭抵押權設定登記請求權之事實。被告陳弘雄所有系爭土地因受有系爭抵押權之限制，致原告聲請強制執行未果，影響於原告債權之滿足，原告為保全其對於被告陳弘雄之債權，依民法第242條及第767條之規定，代位被告陳弘雄請求被告林純玉塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權擔保之被告陳弘雄與林純玉間70萬6,000元債權不存在，並依民法第242條、第76
7條規定，代位被告陳弘雄請求被告林純玉將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
六、本件原告並未陳明願供擔保請准宣告假執行，且原告所提確認之訴並請求被告林純玉塗銷抵押權登記，性質上亦不得宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經核均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國108年1月8日
民事第二庭法官張毓珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年1月8日
書記官王聖貿附表┌──────┬──────┬────┬───┬─────┬──────┬────┐│擔保物│收件字號│登記日期│權利人│設定義務人│擔保債權金額│設定權利│││││││（新臺幣）│範圍│├──────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┼────┤│南投縣竹山鎮│南投縣竹山地│91年11月│林純玉│陳弘雄│70萬6,000元│應有部分││前山段1333地│政事務所91年│1日││││12分之1││號土地│竹普資字第06││││││││9220號││││││└──────┴──────┴────┴───┴─────┴──────┴────┘