裁判字號：最高行政法院101年裁字第966號裁定
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：兵役
最高行政法院裁定
101年度裁字第966號抗告人甲○○
送達代收人乙○○相對人國防部陸軍司令部代表人 李翔宙 相對人陸軍專科學校代表人 劉必棟 上列抗告人因與相對人國防部陸軍司令部、陸軍專科學校間兵役事件，對於中華民國101年2月17日臺北高等行政法院100年度訴字第1566號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文原裁定關於駁回抗告人依行政訴訟法第8條規定請求相對人國防部陸軍司令部損害賠償及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分移送臺灣士林地方法院。
其餘抗告駁回。
廢棄部分抗告訴訟費用由相對人負擔，駁回部分抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人原係相對人陸軍專科學校本部連志願役士兵，服役期間，於民國97年1月6日遭強制性交未遂，出現部隊生活適應不良狀況，經相對人陸軍專科學校送請國軍北投醫院鑑定，確立抗告人罹患嚴重型憂鬱症，遂將抗告人因病停役乙案呈報相對人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部），經該司令部以97年6月10日國陸人規字第0970011825號令核定抗告人因病停役。又抗告人之父乙○○向相對人陸軍司令部陳情要求註銷抗告人憂鬱症疾病紀錄，並准許依其意願免予回役，經該司令部以97年10月3日國陸人規字第0970020131號函復該事項非屬其法定權責，未便協助辦理。抗告人不服上開令及復函，提起訴願，經訴願決定關於不服相對人陸軍司令部停役令部分，駁回訴願，關於不服該司令部函復所請註銷疾病紀錄，並准許其免予回役部分，以該函非屬行政處分，而為不受理之決定；關於請求賠償損害部分，以其請求為不合法而予駁回。抗告人仍不服，提起行政訴訟，經原審法院裁定駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。
二、原裁定意旨以：㈠本件訴願決定於98年3月3日送達並由與抗告人同居之父乙○○代收，抗告人提起撤銷訴訟之期間，算至98年4月3日即已屆滿。抗告人遲至100年9月14日始提起撤銷訴訟，已逾法定不變期間，顯非合法，應予駁回。㈡抗告人主張相對人陸軍司令部違法執行職務所造成抗告人損害，抗告人循國家賠償之救濟途徑尋求填補，並依行政訴訟法第7條規定，於提起撤銷訴訟合併請求損害賠償，惟本件抗告人提起前開撤銷訴訟既不合法而應予駁回，則其合併提起之上開損害賠償請求，已失所附麗，即應併予駁回。從而，其依行政訴訟法第8條第2項規定，請求相對人陸軍司令部負損害賠償責任，於法不合，應予駁回。㈢抗告人請求相對人陸軍專科學校應發給4年服役期滿退伍證書部分，經查，抗告人就此部分未經合法訴願程序，其提起課以義務訴訟於法不合，予以裁定駁回。
三、抗告意旨略謂：㈠依行政訴訟法第106條第1項、第2項規定，本件撤銷訴訟之利害關係人乙○○（即抗告人之父）知悉在後，抗告人於100年9月14日提起撤銷訴訟，係為合法。㈡本件訴願決定雖於98年3月3日送達，惟抗告人業於98年4月6日起訴，未逾2個月期間，原裁定認抗告人提起撤銷訴訟之期間，算至98年4月3日即已屆滿，係屬違誤。㈢國軍北投醫院診斷抗告人症狀為失明、無助感等，與嚴重型憂鬱症應有之「疼痛」症狀不符，其診斷不實、偽造文書。又依「常備兵病傷殘廢停役檢定標準表」嚴重型憂鬱症應為第「168」項，訴願決定卻依第「162」項辦理，有違明確性原則。故本件撤銷「停役」事件，應屬行政法院所管轄，並適用行政訴訟法第8條第2項、第3項併為請求給付訴訟，而非適用國家賠償法。且本件抗告人放棄服後備役（免予回役）、請求相對人陸軍專科學校發給退伍證明，亦均非國家賠償法審查標的等語。
四、本院查：㈠關於起訴逾期部分：
按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之，為行政訴訟法第106條第1項前段所明定。據此，若逾期提起撤銷訴訟，屬不合起訴要件，又不能補正，應依同法第107條第1項第6款規定裁定駁回之。本件抗告人不服相對人陸軍司令部97年6月10日國陸人規字第0970011825號令及97年10月3日國陸人規字第0970020131號函，提起訴願，經國防部以98年2月24日98年決字第018號訴願決定，分別予以駁回及訴願不受理之決定。原裁定以上開訴願決定於98年3月3日送達抗告人及其訴願代理人乙○○，有送達證書附訴願卷可稽，因抗告人住居於原審所在地臺北市，無須扣除在途期間，是抗告人提起撤銷訴訟之期間，算至98年4月3日即已屆滿，抗告人遲至100年9月14日始提起撤銷訴訟，已逾法定不變期間，其起訴為不合法，而裁定駁回其訴。經查行政訴訟法第106條第1項前段規定，撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。本件訴願決定於98年3月3日送達抗告人及其訴願代理人，因抗告人住居於原審所在地臺北市，無須扣除在途期間，則本件提起撤銷訴訟之法定不變期間，應係於98年5月3日屆滿，原裁定認係於98年4月3日屆滿，雖有誤算，惟抗告人遲至100年9月14日始提起撤銷訴訟，亦確已逾法定不變期間，原裁定認其已逾法定不變期間，於法尚無不合。至於抗告意旨主張，其父乙○○係利害關係人，知悉在後，其於100年9月14日提起撤銷訴訟，係為合法乙節。查本件訴願決定係於98年3月3日送達抗告人及其訴願代理人乙○○，均由乙○○簽收，不惟有送達證書附原審卷可按，並為抗告人所自陳（見抗告人101年3月7日抗告狀第7頁第4點所載），則抗告人主張利害關係人乙○○知悉在後，抗告人於100年9月14日提起撤銷訴訟係屬合法云云，顯不足採。至於抗告意旨另主張其於98年3月3日收受國防部98年2月24日98年決字第018號訴願決定後，業於98年5月3日向原審起訴，經原審以98年度訴字第656號受理，並未逾期乙節。查原審98年度訴字第656號乙案，業經原審以無審判權裁移臺灣新竹地方法院審理，並經該院以98年度國字第3號判決駁回抗告人之訴確定，本件係抗告人另案提起之訴，抗告人以其另案之起訴主張本件並未逾期，容有誤解，其抗告自屬無理由，應以裁定駁回之。從而，抗告人就此部分之其餘抗告理由，即無庸再予審究，併予敘明。
㈡關於提起課以義務訴訟未經訴願部分：
按提起課予義務訴訟，須以經過合法之訴願程序為其前提，此觀行政訴訟法第5條之規定即明。準此，若未經訴願程序而提起課予義務訴訟，亦屬不合起訴要件，又不能補正，應依同法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。本件抗告人請求相對人陸軍專科學校應發給4年服役期滿退伍證書乙節。原裁定以抗告人就此部分未經合法訴願程序，其提起課以義務訴訟於法不合，予以裁定駁回，依上說明於法並無不合。抗告意旨主張抗告人放棄服後備役（免予回役）、請求相對人陸軍專科學校發給退伍證明，並非國家賠償法審查標的等語。經查本件原裁定就抗告人請求相對人陸軍專科學校應發給4年服役期滿退伍證書部分，係以抗告人未經提起訴願，逕行起訴，不符行政訴訟法第5條之規定，而依同法第107條第1項第10款之規定以裁定駁回其訴，抗告意旨上開主張，自屬無理由，應予駁回。
㈢關於依行政訴訟第7條、第8條之規定，請求損害賠償部分：
按抗告人就此部分係以其於執行勤務時，遭相對人陸軍裝甲兵學校所屬人員強制性交未遂，以致傷病，該校內部管理有重大缺失，相對人陸軍專科學校卻又強將抗告人送相對人國軍北投醫院精神科鑑定，認抗告人患有嚴重型憂鬱症，以致相對人陸軍專科學校報請相對人陸軍司令部令抗告人辦理停役。惟按公務人員請假規則第4條第1項第5款規定，本件給予抗告人2年內期間休養或治療，因請求相對人等應連帶賠償抗告人按薪資計算之損害賠償金云云。查抗告人請求相對人陸軍司令部應與陸軍專科學校、國軍北投醫院及陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校連帶賠償，其依行政訴訟法第7條規定合併於撤銷訴訟提起部分，因其所提起之撤銷訴訟為不合法，已如前述，關於賠償之請求，已無從合併於撤銷訴訟中提起，此部分為不合法，原裁定予以駁回，核無不合。至依行政訴訟法第8條起訴部分，無論其請求賠償之實體法上依據，係依民法上之規定抑依國家賠償法之規定，均非行政訴訟法第8條所定之公法上原因所生之給付，而為民事訴訟審判之範圍，非行政法院所得審究。本件原裁定將抗告人請求相對人陸軍專科學校、國軍北投醫院及陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校連帶賠償部分，以無審判權為由裁定移送臺灣士林地方法院，惟對抗告人請求相對人陸軍司令部亦應負連帶損害賠償部分，予以裁定駁回，依上說明即有未洽，抗告人求為廢棄，為有理由，自應予廢棄，並由本院逕將案件移送有審判權及管轄權之臺灣士林地方法院。
五、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年5月3日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳明鴻
法官侯東昇法官江幸垠法官陳國成法官林金本以上正本證明與原本無異中華民國101年5月4日
書記官楊子鋒