裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院91年上訴字第1101號刑事判決
裁判日期：民國91年11月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一一○一號潛
上訴人即被告丙○○選任辯護人盧奇南右列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第六五○號中華民國九十一年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第四○○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國（下同）九十一年三月十五日晚上，受綽號『土虱』甲○○邀約至台南縣歸仁鄉運動公園內飲酒，於當日二十三時三十分許，至台南縣歸仁鄉運動公園內籃球場旁空地時，見甲○○與乙○○、 蔡慶騰 、 徐清敏 等人在該處飲酒，因未獲甲○○與乙○○等四人理會，懷恨在心而離開，竟萌生報復之念，持一把約三尺長金屬刀械（未扣案）再返回該處，基於傷害之犯意，持該把金屬刀械，往乙○○身上猛刺二刀，乙○○見狀隨即拾起地上木棍抵抗，但仍受有左前頭皮六公分之刀割傷、右臂十二×十公分血腫挫傷等傷害。經在場蔡慶騰及徐清敏推開，叫救護車送乙○○就醫。
二、案經乙○○訴由台南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認殺人未遂犯行，辯稱：當時由綽號『土虱』邀伊至運動公園內喝酒，到時綽號『土虱』不理會，其他之乙○○及蔡慶騰以建築用角材打伊，伊即至路旁撿一支鐵器反擊，並非刀械，不知劈到乙○○頭部云云。
二、經查：
(一)前揭犯罪事實，迭據告訴人乙○○於警訊、偵查中、原審及本院審理時指訴甚詳，核與目擊證人甲○○於偵查及原審審理時證稱：「當時我們四人在籃球場附近喝酒，我不認識被告丙○○，被告過來要跟我們喝酒，我們因為不認識他，所以不理他，他就走了，後來他從草叢走過來，拿一把長約三尺的刀，朝乙○○的頭部劈下去」等語（見偵查卷第十一頁反面、一審卷第二十六頁）；另一證人蔡慶騰於警訊、偵查中及原審審理時亦證稱：「當晚十一點多，我們四人在籃球場附近喝酒，徐清敏因剛出院，沒有喝，被告騎機車過來原本要與我們一起喝酒，因為我們不認識他，所以不理他，丙○○黯然離去，還一邊罵我們，過了不到五分鐘，從草叢附近走過來，拿一把約三尺長的刀，從乙○○的頭部劈下來，乙○○見狀拿了一支角材抵抗，但他的頭部還是被砍到」等語（見警卷第十頁反面、偵查卷第十二頁反面、一審卷第二十六頁），徐清敏於警訊、偵查中及原審審理時證稱：「當晚十一點多左右，我因為肚子餓出來吃香腸、喝熱湯，看到乙○○等人在那邊喝酒，他們叫我過去坐，我因為剛出院不能喝酒，被告過來停留一下子，我們沒有跟他講話，他離開之際還罵我們，大約過了幾分鐘後，他從草叢走過來，拿一把長約三尺、手把處以黑色膠布綁住的長刀，朝乙○○的頭頂劈下去，我的視力很好，被告確實拿一把刀子，而不是鐵棍」等語相符（見警卷第十二頁反面、偵查卷第十二頁、一審卷第二十七頁），告訴人乙○○受有左前頭皮六公分長之刀割傷、右臂十二×十公分血腫挫傷，有台南市立醫院驗傷診斷書在卷可稽（見警卷第十四頁）。據該驗傷診斷書明確記載「左前頭皮六公分長為刀割傷，不明刀械所傷」等字樣。參以告訴人及在場之甲○○、蔡慶騰及徐清敏均證稱：被告係拿三尺長之金屬刀械等詞，足證被告辯稱：路旁撿到的鐵器反擊等語，顯與事實不符，不足採信。
(二)按殺人罪之成立，須行為人於行為時，具有使人喪失生命之故意，始克相當。是殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準。下手之情形如何，有無殺死被害人之動機，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害處，即認定加害人自始即有殺被害人之犯意（最高法院二十年度非字第一○四號判例、九十年度台上字第一八九七號判決參照）。本件告訴人受有左前頭皮六公分長之刀割傷、右臂十二×十公分血腫挫傷等二處傷勢，據告訴人於本院供稱：右臂之傷，係第二刀，是被反刀的刀背砍的（見本院卷第三十九頁），是被告直接刺告訴人為左前頭皮刀割傷部分，此為第一刀，僅為六公分長之刀割傷，第二刀右臂之傷為刀背傷，下手尚非嚴重，顯無致人於死之決心，甚而被告案發時亦受有右手臂三．五×三．五公分挫傷、左大腿十二公分挫傷等傷害，有台南市立醫院驗傷診斷書在卷可稽（見偵查卷第十八頁），受傷傷痕二處與告訴人相同，更不足以證明被告有致人於死之決心；且在場之甲○○於警訊證稱：「丙○○並未向特定人砍殺，乙○○較倒楣被砍中．．」（見警卷第九頁），證明告訴人較為倒楣為被告刺傷，足見被告持刀之目標尚非直接針對告訴人，自無致告訴人於死之狀況；而被告持刀揮刺，據甲○○於警訊證稱：「丙○○第一刀砍中乙○○頭部、第二刀再砍下時，為蔡慶騰與徐清敏推開，即無砍殺之動作」（見警卷第九頁），蔡慶騰於警訊證稱：「丙○○嘴罵幹妳娘後，隨即持刀往乙○○頸部砍下，而乙○○手持木棍欲抵擋，但仍未防止而遭砍傷，丙○○砍乙○○一刀後，又欲再砍第二刀時，我馬上將受傷的乙○○架開，而現場徐清敏立即雙手制止丙○○，丙○○即停止砍殺動作，僅再度口出髒話後，隨即逃離現場」（見警卷第十頁反面、第十一頁），告訴人亦供稱：「．．持刀向我們砍來，我亦順手持旁邊籬笆用木棍反擊，丙○○見狀才持刀離去」等語（見警卷第六頁反面），即被告於刺第二刀為人阻擋後，乃行離去，未持刀繼續猛追窮刺，無使人喪失生命之殺意；又被告與告訴人及在場蔡慶騰、徐清敏，均不相識，為彼等供述在卷，僅因欲與告訴人等飲酒，未被理會之細故，尚難認被告即有欲致人於死之殺人動機；況案發時被告酒精呼氣濃度為○．五八ｍｇ／Ｌ，告訴人為一．○八ｍｇ／Ｌ（見警卷第二頁、第七頁反面），被告供承當晚已喝了大約三百五十西西高梁酒（見警卷第二頁），告訴人於警訊亦稱丙○○騎機車一人前來，已帶有酒意（見警卷第六頁反面），均超出一般人酒醉程度（按道路安全規則第一百十四條第二款規定，汽車駕駛人飲酒後吐氣所含酒精濃度超過每公升○．二五毫克以上者，不得駕車。法務部八十八年五月十八日法八八檢字第○○一六六九號函示，服用酒類，吐氣所含酒精濃度超過每公升○．五五毫克以上者，即屬刑法第一百八十五條之三規定，不能安全駕車），顯然無法判斷是非，實難認定被告具有殺人故意；是本件被告雖持三尺長金屬刀械，往告訴人身上猛刺二刀，傷及告訴人左前頭皮。揆諸上開說明，亦難認定被告於行為時，具有使告訴人喪失生命之犯意，被告應係基於傷害之犯意，成立傷害犯行。
(三)被告辯稱：當時是綽號『土虱』邀其至運動公園內喝酒等詞，雖為綽號『土虱』之甲○○否認，惟甲○○供稱：「丙○○曾於我家附近工作，有數面之緣」「見過丙○○，但不知道他的名字」（見警卷第八頁反面、本院卷第四十頁），且據蔡慶騰於警訊證稱：「丙○○有到現場欲找綽號『土虱』及在場飲酒吃東西的人聊天」（見警卷第十頁反面），徐清敏證稱：「有一男子．．前來，與我們同桌坐下，並稱要找『土虱』，當時『土虱』已酒醉未理他，我們其他三人與他不認識亦不理他，該男子隨後離開，離開時並破口大罵」（見警卷第十二頁反面），甲○○證實當時有醉意（見警卷第九頁），足認被告所辯應足採信，被告當時如非受綽號『土虱』甲○○邀約至運動公園內飲酒，豈會至運動公園內與甲○○相認，欲與告訴人等人飲酒。
(四)綜上事證所示，被告傷害犯行極為明確，所辯告訴人先拿角材要打伊，伊始拿鐵棍反擊等語，無非避重就輕之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪。公訴人起訴被告係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟原判決認被告係成立殺人未遂罪，尚有未洽。被告上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、對告訴人所生危害、及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月，併諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準，又被告行兇所用刀械，未經扣案，被告於偵查及原審審理時均供稱行兇用之物事後已經丟棄，為免執行困難，爰不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告不得上訴。
法院書記官李培薇中華民國九十一年十一月七日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。