裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第331號民事判決
裁判日期：民國106年04月13日
裁判案由：減少價金等
臺灣新北地方法院民事判決105年度訴字第331號原告 劉信宏 訴訟代理人 周紫涵 律師被告 劉柏 壽訴訟代理人 楊明廣 律師被告 劉芯彤 被告 永昕 不動產有限公司法定代理人 林建宏 訴訟代理人 陳守文 律師
郭千華 律師上列當事人間請求減少價金等事件，本院於民國106年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。最高法院著有90年度台抗字第2號裁判要旨可資參照。本件起訴時，原將原告列為 許瑀蘋 ，嗣於本院審理時，以簽立買賣契約者為劉信宏為由，請求變更原告為劉信宏。經核原告請求變更前後之基礎事實即關於 臺北 市○○區○○路○巷○號四樓房屋買賣爭議之事實尚屬同一。則依前開說明，原告上開訴之變更，即屬適法，應予准許。被告否認原告此部分訴之變更，並非有據，先予敘明。
二、原告起訴主張：
（一）民國103年4月間原告與訴外人即配偶許瑀蘋透過被告永昕不動產有限公司（下稱永昕公司）之業務員即被告劉芯彤，至被告 劉柏壽 所有位於新北市○○區○○路○巷○號四樓之公寓（下稱系爭房屋）看屋，系爭房屋位於公寓四樓，上有頂樓加蓋，四樓屋內隔成九個房間、五樓屋內隔成六個房間出租給人，原告看屋時雖因房間均已出租，只能藉走道之公共空間看屋，但基於相信被告劉芯彤及永昕公司會善盡調查義務，且被告劉柏壽已在買賣契約標的物現況說明書上勾選願負保證責任，乃決定買下系爭房屋。同年4月8日原告與被告劉柏壽簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並將系爭房屋登記在許瑀蘋名下，簽約時被告劉柏壽在「標的物現況說明書」上，就「建物現況是否有滲漏水情形」、「是否曾在最近一年內修復滲漏水」、「是否有增建部分」、「是否有拆除重建或禁建或糾紛之情事」等欄位皆勾選「否」，原告因信賴被告劉柏壽所為上開保證，及被告永昕公司、劉芯彤專業之調查及說明，乃依約給付被告劉柏壽買賣價金新臺幣（下同）8,080,
000元，給付仲介費用80,000元，並辦畢系爭房屋與土地之所有權移轉登記。103年5月間交屋後，同年6月承租房間之學生即陸續退租，赫然發現四樓房間內屋頂均有水痕,原告通知被告劉柏壽處理，被告劉柏壽稱該水痕為「壁癌」非漏水，原告不疑有他，直至104年8月颱風過境，五樓房屋嚴重漏水造成屋內大量淹水。
（二）據證人即三樓屋主 徐義 重表示伊近七、八年來，每年都會通知被告劉柏壽因四樓廁所、淋浴室、房間漏水請求修繕，103年1至3月間曾找被告劉柏壽洽談修復漏水事宜云云，原告隨即請工人檢查，赫然發現五樓鐵皮屋頂已鏽蝕不堪且有修補痕跡，因五樓將排水管包在裝潢內，排水管阻塞才會讓五樓常常淹水； 徐義重 復告知系爭房屋曾有二次報拆紀錄，經至拆除大隊調出五樓確實有二次報拆紀錄，第二次報拆通知被告劉柏壽時間為100年5月30日，經認定為「頂樓投資違建係屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續，應予拆除」；同年8月4日主管單位至現場查勘，發現五樓房屋業經被告劉柏壽自行拆除，才於同年月
9日銷案，但嗣後五樓房屋又回復原狀至足堪使用之狀態，並出租給他人。兩造簽約時，被告劉柏壽、劉芯彤隱匿系爭房屋漏水、五樓有二次報拆紀錄之事實，未善盡告知義務，致原告陷於錯誤，以比附近高出2,000,000元之價款買受系爭房屋，於雙方完成所有權移轉登記並過戶後，才發現系爭房屋有「漏水」、「在一年內有修復漏水之紀錄」、「五樓有二次報拆之紀錄」。
（三）先位聲明主張：
1、請求減少2,000,000元價金：⑴被告劉柏壽故意不告知五樓違建有二次報拆紀錄，而此攸
關原告買受系爭房屋後是否遭取締拆除，影響房屋價值、居住品質及日後租金之收入，原告以8,080,000元買受系爭房屋，若原告知為不合法建物，當不會以如此高價買受有遭拆除危險之房屋，致投資嚴重失血，按臺灣臺北地方法院102年北訴字第70號判決參照，原告依所受損害或所失利益向被告劉柏壽請求，自屬有據。
⑵系爭房屋內皆由具防潮性質之矽酸鈣板裝潢，但由四、五
樓房屋之牆壁均出現黑黑之情形，足見其漏水情形有多麼嚴重，系爭房屋於103年5月間交屋，卻能在不到一個月時間發現樓牆壁、天花板出現黑黑及滲水之現象，顯見於交屋時已有漏水情事。此從訴外人即前房客 朱安祈 、李佳真與原告之LINE對話內容以及 劉國勝 證詞，可知被告劉柏壽、劉芯彤故意隱瞞漏水之事實，本件訴訟雖逾越六個月期間，但原告已於交屋後五年內提起訴訟，自得按民法第
365條規定請求減少價金。另原告因修復漏水支出65,000元，併與說明。
⑶據證人 徐義重證 詞：「（原告訴訟代理人問：你是否知道
劉柏壽住的時候,他的頂樓五樓違建有無報拆的情形？）有的，拆過兩次。」、「（原告訴訟代理人問：第一次拆除時，拆除之後，劉柏壽是否重新再蓋五樓？）有的，兩次拆除之後,他都有重新再蓋。」及違章建築案件查詢系統出現系爭房屋有二次違建紀錄等情，足見系爭房屋確有二次報拆瑕疵。按實務見解，五樓增建部分是否有拆除立即風險，或已遭通知拆除乙事，自屬足影響原告成交意願，應認劉柏壽負有向原告說明之義務；然被告劉柏壽故意不告知該瑕疵，不法侵害原告權利，致原告陷於錯誤而買受系爭房屋，受有1,840,208元之損害（計算式：四樓＋五樓總價金－四樓鑑定價格6,239,792元）。⑷被告劉柏壽先在增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知
或有公告拆除一欄中勾選「否」，又在是否有增建部分一欄中記載「屋主不擔保日後責任」規避責任；如前所述五樓增建部分確有二次報拆紀錄，被告劉柏壽故意不告知瑕疵，不得預先免除其應負之責任，爰依民法第359條規定請求減少價金，再依民法第179條請求返還減少之價金。
2、被告劉芯彤與永昕公司應連帶賠償349,500元：按民法第544條、第188條、第184條第1項規定，原告與被告永昕公司簽訂買賣仲介契約，而被告永昕公司以不動產仲介為業，本應提供完整不動產說明書資料、詳盡解說義務；詎被告永昕公司及劉芯彤收受原告80,000元報酬，卻未就系爭房屋有無漏水、二次報拆情形等重要締約事項，善盡其受任人義務，故意或疏未注意登入新北市政府違章建築拆除大隊違章建築案件查詢系統，查詢系爭房屋有無二次報拆紀錄，致原告受有以高於市場價格買受系爭房屋之損害，被告永昕公司提供之服務不符可合理期待之房仲業者專業水準，亦違反不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，原告依法請求賠償349,500元。被告劉芯彤為被告永昕公司員工，被告永昕公司依民法第544條、第
188條及第184條規定，應連帶負損害賠償責任。
3、被告永昕公司應負懲罰性賠償金349,500元：按消費者保護法第7條第1、3項、第51條規定，永昕公司雖非系爭房屋所有權人，惟其受劉柏壽委託代為銷售，自為商品之經銷人，而其明知系爭房屋有漏水及二次報拆等情事，其受僱之劉芯彤未善盡告知之義務，使原告受有前揭349,500元損害，原告依前揭規定請求永昕公司負一倍懲罰性違約金，自屬有據。
（四）備位聲明主張：
1、被告劉柏壽應賠償2,000,000元：⑴系爭買賣契約為原告與劉柏壽所簽定，故原告得請求劉柏
壽賠償2,000,000元，其中包括修繕漏水65,000元及劉柏壽故意不告五樓房屋有二次報拆紀錄，因此攸關原告買受系爭房屋後是否遭取締拆除，影響住屋價值、品質及嗣租金收入，若原告知悉系爭房屋為違建，斷不會以此高價買受有恐遭拆除之房屋，致投資嚴重失血。按臺灣臺北地方法院102年北訴字第70號判決、最高法院95年台上字第2895號判決意旨，原告得依所受損害或所失利益向劉柏壽請求賠償。
⑵按臺灣高等法院101年上易字第946號刑事判決、臺灣臺
北地方法院102年訴字第446號民事判決參照，五樓違建得依法強制拆除已經主管機關認定，按實務見解屬已存在之事實，而非僅可能的風險。因此，在不動產交易過程中，依市場交易習慣，被告劉柏壽出售有違建之房屋時，應於房屋現況說明書之「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」項目，明確告知買方，以使買方充分知悉現況，再決定是否購買。此一事項就買方而言，涉及買入不動產之安全及價值，客觀上重要之事項，自不容許出賣人故意隱瞞或構詞欺騙；被告劉柏壽卻在買賣契約書中之「標的物現況說明書」上「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」、「是否有拆除重建或禁建或糾紛之情事」欄位上均勾選「否」，顯見被告劉柏壽及劉芯彤故意隱匿五樓房屋曾遭二次報拆之事實，未善盡告知義務，致原告陷於錯誤，以高於行情價格購買系爭房屋，於雙方完成所有權移轉登記並過戶後，才發現五樓房屋有二次報拆紀錄。
⑶被告劉柏壽故意不告知系爭房屋漏水及二次報拆，顯有詐
欺，依民法第227條、民法第184條第1項規定，自應負其損害賠償責任。
2、被告劉芯彤與永昕公司應連帶賠償349,500元：理由同先位請求所述。
3、被告永昕公司應負懲罰性賠償金349,500元：理由如前所述。
（五）先位聲明：⑴被告劉柏壽應給付原告2,000,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告永昕公司與劉芯彤應連帶給付原告349,500元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止,按週年利率百分之5計算之利息。⑶被告永昕公司應給付原告349,500元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止,按週年利率百分之5計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：⑴被告劉柏壽應給付原告2,000,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告永昕公司與劉芯彤應連帶給付原告349,500元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶被告永昕公司應給付原告349,500元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告劉柏壽答辯以：
（一）關於「漏水」部分：
1、就原告105年10月17日準備三暨調查證據四書狀所附原證14，原告請求賠償65,000元部分；被告否認該證據形式、實質真實性，且該工項究竟在修繕哪一部分漏水？是頂樓的漏水？還是樓下三樓的漏水？單據中光是「頂樓鋼板工程」就占去55,000元，原告主張「頂樓不應計算價值，於估價時應扣除」，又要享有頂樓之的使用收益價值，豈不矛盾？
2、系爭房屋是屋齡超過20年的老舊公寓，不能以「新屋的標準」來判斷瑕疵之有無！因此，原告主張之「瑕疵」具體情形為「締約當時，標的物有無漏水？被告有無隱瞞過去一年內有漏水？」而不是要求「屋況如新」！兩造103年
4月8日締約，103年5月間交屋。依證人劉國勝之證詞：①103年6月間原房客租約到期，點交時檢視屋況發現「4C有水痕」、「5A牆面有發霉」的痕跡，均非「正在漏水」的狀態。②除該二處以外，其他都是104年8月之颱風「淹水」之後，原告認為有漏水。③原證三號、四號照片均係104年8月 蘇迪勒 颱風侵襲後的照片。是以，即使劉國勝之證詞可信，則除「4C與5A有殘留痕跡」外其他都為「104年8月蘇迪勒颱風淹水後才主張發現的漏水！則：
⑴「殘留水痕」與「正在漏水」是兩件事！造成「水痕」的
原因很多；林口地區天氣潮溼、濕氣重乃眾所皆知之事實！系爭房屋絕對無「漏水」！如果是漏水，屋主自住或許還會自己忍受，但承租人每月繳交租金，根本不會隱忍「屋主不解決漏水」的狀態！⑵被告劉柏壽103年5月點交，一直到104年8月蘇迪勒颱
風之前，證人劉國勝稱：「僅有4C、5A兩位房客在租約屆期時退房時發現『水痕、牆面發霉』情形，當時通知被告前來，被告有做表面油漆」。該等「水痕、牆面發霉」是一般靜態存在現象，非「動態的持續漏水」。且除其他4C、5A之外，其他套房之房客都未反映或提出「漏水」問題！「殘留水痕、發霉」痕跡顯已有一段期間，並非持續漏水中！依證人劉國勝所言：「房客退租後即通知被告前來施作表面處理」，則爾後顯無任何惡化的現象，否則原告必然會繼續通知被告來處理。如為「漏水」，光是「表面油漆」如何能改善？顯見並無「漏水」情形！⑶原告起訴狀第4頁第10行：「原告因工作繁忙，且出租學
生事務繁雜，就委請仲介劉國勝代為管理出租」當時買方仲介劉國勝，後來受原告委任繼續處理出租套房之事務，則系爭房屋從點交日起為原告實際支配，原告有十分充足機會了解屋況；「漏水」是一般公認最影響居住品質與最無法忍受的瑕疵，承租人沒義務隱忍不佳屋況而不向屋主提出修繕要求！何以在104年8月的「蘇迪勒颱風」後才向被告提出有該等有該等漏水情形？⑷依原告105年11月1日民事變更訴之聲明狀所載，103年
6月間若有「學生陸續退租」，應係學校下學年學期結束，有些學生畢業後會想換房，此「於學期結束或學期即將開始」之時有租客更迭的情形，與「有無漏水？」無關。否則：租客對於「誰是房東？」毋需關心，如果房屋有漏水，不管誰是房東？不管何時？都會隨時主張退租。不會「因為被告是房東，所以學生願意忍受漏水而不退租。房東換人了，學生就不願忍受漏水而退租」。所以「學生何時退租？」與「房屋有無漏水？」無關。且從103年6月至104年8月蘇迪勒颱風來襲前，林口地區大概有一半的天數都有下雨，何以於104年8月蘇迪勒颱風來之前未有「漏水」？
3、就證人徐義重證詞之意見：⑴被告劉柏壽於95年10月間向前手購得系爭房屋，購屋就是
為「改裝為套房出租」，因此於購屋後立刻就進行重新隔間與改裝，因進行重新整修程度甚大，整修工作進行數個月，於96年8月間整修完畢與出租。改裝時在四樓加設兩套馬桶設備。改裝完成租客入住後實際使用，三樓住戶即證人徐義重不久後即反映「有排泄物汙水臭味」，因為係排泄物汙水臭味，直覺上可以判斷應該是「上層樓之馬桶汙水管排水問題」，被告劉柏壽即刻處理，找來原來設置馬桶的師傅現場履勘，並請證人徐義重到四樓一起看。此即為徐義重所稱：「經現場履勘，馬桶排水管設置的設置方法或彎曲角度有問題」。被告修繕後，證人徐義重就未再反映漏水情形。
⑵證人徐義重所稱的「第一次漏水」，其時間是在96年左右
，不可能只距今一、二年前；「第二次漏水」在104年8月蘇迪勒颱風之後，104年8月都已交屋一年多了，依證人所言：該次「由被告陪同到四樓履勘，而非劉國勝」云云，事實上顯不可能，蓋被告已非所有權人，如何進去四樓？證人顯然記憶錯誤。證人徐義重稱「第二次只距離第一次只有一年多」，時間感也錯置！依證人徐義重所言：「第二次漏水只是修馬桶的沖水拉繩，就沒有再漏水了」，此顯然是「馬桶零件因年久使用故障失修」的問題，不是建物漏水的問題！
4、民法第359條為「請求減少價金」。就「漏水瑕疵」部分，原告應舉證於買賣與交屋時，買賣標的物有何漏水瑕疵？再者，原告主張顯已罹於「請求時效」，被告為「時效抗辯」，原告泛稱「被告故意不告知瑕疵」，具體情事為何？原告應負舉證之責；就民法第179條部分，本件各該當「不當得利」要件之具體內容各為何？原告應再為詳細說明與舉證。
5、原告備位請求部分，其依民法227條請求係主張「給付遲延」或「給付不能」為給付？或「因不完全給付而生前項以外之損害」？尚請原告特定？
（二）關於「五樓增建部分的損害賠償」部分：
1、鑑價報告只鑑定四樓，而未針對五樓增建部分進行鑑定，是以僅鑑定值6,239,792元；四樓房屋面積34.558坪，雙方買賣契約價格8,080,000元，若不算入五樓增建部分，則四樓單價為23.38萬/坪。依實價登錄系統，同一區域「同類型（屋齡25-30年，舊型公寓大樓）物件，分別為四層樓建物之第三樓、第四樓」在同一期間內的交易個案，單價都在23.7萬/坪至24.2萬/坪之間。而附件二所示個案地理位置，比系爭房屋離主要幹道更遠，且都是一般建物，並未有「改裝成套房的成本」與「因改裝套房提高使用收益價值」。茲足認系爭房屋並未因五樓增建而有暴增賣價之情形。鑑價報告只是「事後、依理論、推估值」，一種假設數額，實際之實體成交個案應更接近於真實價值。
2、系爭房屋之五樓違建部分並無於簽約前，被告已明知主管機關「定期即將實施拆除」之事實，且買賣契約書第二條
（三）特約：「上述增建或占用部分無所有權，並有被拆除之虞，若於交屋後......始被通知拆除時，甲方同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉。」該特約事項顯然係特別提出經買賣雙方了解認知後再於該特約條文處「簽名」確認。則原告對於該等風險已然清楚知悉並特約承擔，再據此對被告為主張，尚無理由。本件係請求「因此減少之價金」：
⑴原告105年6月1日已承：「五樓增建部分，從買賣伊始
迄今並未遭報拆」。原告起訴書狀第10頁第8行以下：「......系爭5樓建物現雖未拆除，但確有違建情形，被告劉柏壽若未能舉證日後不會遭他人提告拆除或索賠，私下又表示無意願賠償，故有預為請求之必要，爰依民事訴訟法第246條提出『將來給付之訴』」、起訴書狀第11頁第
5行以下：「本件系爭增建部分雖尚未經拆除，並無實際損害額或拆除、修復費用發生......」，依民事訴訟法第
246條規定及大法官楊建華之見解：「將來給付之訴，如附期限之請求權、附停止條件之請求權、補充性之請求權、代替性之金錢給付、求償權之行使......」等，本件既「並無損害發生」，如何符合「將來給付之訴」要件？⑵系爭房屋一直出租給醒吾大學學生，締結買賣契約（103
年4月）與點交（103年5月）時為「滿租」狀態，而且是連同租約（包含所有租保證金、租約）一併點交給買方。原告對於增建建物的使用收益並無任何受影響，可證本件標的物並無瑕疵，亦無「因此減損之價值」！基於「損益兼歸」原則，同一基礎事實而受有損害之同時又受有利益，於計算「因增建建物所受的損害」應扣除「因增建建物所生的利益」，才是原告之損害額！原告迄今及迄至將來遭拆除期間內因系爭房屋五樓增建產生之租金收益應全部扣除！五樓增建每房每月收益4,200元，五樓部分收益每月25,200元，每年收益302,400元，五樓增建部分使用價值一直未受有任何減損，都在正常使用中，從交付迄至「五樓建物實際被拆除之日止」之收益應為扣除。
⑶原告乃「投資客」，應具有普遍社會生活經驗認知與正常
經濟計算能力，豈有不知「五樓部分為增建」？不知「系爭房屋有不合法違建」？「增建建物具有被拆除的既有風險」應屬眾所皆知事實，與且屬於主管機關公權力之行使，顯與「原告未充分告知之前曾遭報拆」間無因果關係！「增建部分具有遭第三人舉報、遭主管機關拆除之風險」屬於「增建部分建物之既有性質」，屬基於社會生活經驗所清楚認知之眾所皆知事項，本即無法藉由「被告告知增建部分之過去歷史」而排除。依買賣契約書第二條（三）特約：「上述增建或占用部分無所有權，並有被拆除之虞，若於交屋後......始被通知拆除時，甲方同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉」。該特約事項並經買賣雙方更為「簽名」確認。則原告對於該等風險已然清楚知悉並特約承擔，再據此對被告劉柏壽為主張，尚無理由。
⑷原告迄今對於增建部分為正常使用收益。原告如主張受有
損害，依民法第216條之1：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」，則原告因「受有增建部分部分，於實際遭拆除之前所受之使用收益」應於計算損害額時扣除！
3、鑑定項目為系爭房屋如無增建部分之交易價格？惟原告先位聲明「民法第359條：請求減少價金」、備位聲明為「民法第227條：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，「不當得利」與「侵權行為」不清楚是「先位還是備位？」原告都要主張「損害賠償」的法律效果，並以「受損害額」作為「減損價值」之基礎！就算有損害，損害額為何是以系爭房屋如無增建部分，其合理交易價格之「價差」計算？
4、先位請求部分，關於第359條「請求減少價金」，原告並未受有損害，對於頂樓增建之使用價值與利益，並無瑕疵可言；就民法第179條規定，該當「不當得利」要件之具體內容各為何？原告應再為詳細說明與舉證。
5、備位請求部分，其依民法227條請求係主張「給付遲延」或「給付不能」為給付？或「因不完全給付而生前項以外之損害」？尚請原告特定？
（三）聲明：⑴原告之訴與變更之訴均駁回。⑵如受不利判決，請准被告提供擔保免為假執行。
四、被告劉芯彤答辯以：原告不是我的客人，我是賣方的經紀人，原告本身有請仲介是我們公司的另一位同事劉國勝，我不清楚銷售方是如何跟原告介紹房子，所以原告應針對劉國勝而非被告。系爭房屋是收租型式的雅房，所以裡面有很多房客，因此如果有漏水的話，房客一定都會反應，然而當時在買賣的時候並沒有這個問題，原告在二年後才表示有瑕疵，我覺得不妥；五樓增建部分在簽委託的時候，細項的部分屋主有確認說這個部分是贈送的部分，沒有保固，在現況說明書最後一頁，當下有填寫屋主不擔保日後的責任，已經買賣雙方確認，至於違章部分我有去查詢，當下沒有紀錄，因為那個是很早就做增建了。此外，被告劉柏壽沒有拒絕他們看房子，反而很樂意幫忙，只記得當下看房子有看走道及衛浴，原告（指變更前之許瑀蘋）配偶（即變更後之原告劉信宏）及一位老老的阿姨去看，做主的是原告劉信宏，我對許瑀蘋沒有印象，許瑀蘋好像沒有在場，當時有一房間是空房，我有拍照片他們看過，證人劉國勝和買方如何溝通如何出價的，我不清楚，淹水問題係因104年的颱風才發生，簽約當天是原告劉信宏來簽約，但是登記在許瑀蘋名下。聲明：⑴請求駁回原告之訴及其假執行聲請。⑵如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告永昕公司答辯以：
（一）兩造並無委任關係，故原告依民法第535條、第544條規定主張被告應負受任人損害賠償責任，並無理由：
按民法第528條、第535條、第544條規定，系爭房屋係被告劉柏壽委託被告永昕公司銷售，被告永昕公司仲介原告買受系爭房屋，買賣雙方即於103年4月8日以總價8,080,000元簽定系爭買賣契約，兩造間充其量僅有居間關係，並未存在委任關係，是被告永昕公司既非原告之受任人，即無處理委任事務之過失而須負賠償責任可言，原告應就兩造間有委任關係負舉證說明。原證13「買方給付服務費承諾書」上載明：「立書人：劉信宏先生委託台慶不動產加盟店永昕不動產有限公司居間仲介購買......」、「立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務.
.....」，足證兩造間僅有居間關係，未存在委任關係，原告依民法第535條、第544條請求被告永昕公司應負受任人損害賠償責任云云，實無理由。
（二）被告永昕公司已盡居間人之調查義務，原告依民法第567條、不動產經紀業管理條例第26條第2項請求被告負損害賠償責任，並無理由：
1、按不動產經紀業管理條例第4條第5款、第23條第1項、第24條第1項、民法第565條、第567條規定，被告提供之服務性質屬民法上之居間，依民法第565條規定，其服務內容僅及於報告訂立買賣契約之機會或為訂立買賣契約之媒介，就「居間」服務之本質及可期待合理使用該服務之內容以觀，不負有如出賣人之瑕疵擔保義務。被告永昕公司為買賣雙方報告訂約機會，並為訂約之媒介，關於系爭房屋之產權、買賣雙方締約能力與履約能力等訂約事項，均未發生爭議，被告永昕公司為居間仲介與被告劉柏壽簽訂委託契約時，已根據被告劉柏壽逐條填寫並簽名交付予被告永昕公司之標的物現況說明書內容，派員就產權、屋況、使用情形等為一定之調查後，依不動產經紀業管理條例第23條、第24條規定製作並交付不動產說明書予原告，足認被告永昕公司已依民法第567條、不動產經紀業管理條例第23條、第24條等規定善盡調查買賣標的物產權與品質及買賣雙方締約能力及履約能力之義務，被告永昕公司已善盡買賣契約說明義務，足使買賣雙方皆明確瞭解交易標的、房地價金以及雙方於契約中所約定之權利與義務。
2、被告劉柏壽委託被告永昕公司出售系爭房屋時，被告永昕公司就房屋買賣交易常見訂約事項著手調查，即提供標的物現況說明書予賣方簽署，被告劉柏壽就上開說明書第9欄「建物現況是否有滲漏水情形」、「是否曾在最近一年內修復滲漏水」為「否」之告知；再次，被告永昕公司亦派人至系爭房屋查看屋況，除被裝潢遮蔽無法破壞觀視之部位外，其餘部位經觀察堪稱良好，無水漬等屬於滲漏水徵兆之現象發生。被告永昕公司向原告銷售時，原告及原告配偶亦至現場看屋，被告永昕公司根據被告劉柏壽簽署之說明書及所自身所觀察結果向原告解說，並無任何故意隱瞞房屋有滲漏水情事，況房屋是否滲漏水，須由專業技師以儀器檢測，被告永昕公司僅為一般不動產經紀業者，並無如此之設備及檢測能力，被告永昕公司已善盡產權調查義務無過失可言，原告主張依不動產經紀業管理條例第26條第2項請求損害賠償責任，並無理由。再依證人劉國勝證詞，可知劉國勝係在交屋後始知房屋有水痕或漏水情事，無從證明房屋於交屋前即有滲漏水瑕疵；再者，原告迄未就交屋時有漏水瑕疵為證明，徒執原證14修繕費用收據作為請求損害賠償責任之依據？細究該收據所列項目「新作烤漆鋼板工程」、「水管從4樓拉到1樓」，與房屋滲漏水瑕疵之修復有何相干？顯乏所據，要無可採。
3、因被告劉柏壽於現況說明書第14欄「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」為「否」之告知，自難期待被告知五樓房屋曾遭主管機關為拆除之通知；依「不動產說明書」上明確載明「柒、產權相關注意事項六、增建部分（含頂樓、露臺、夾層、一樓空地、平台、一樓圍牆、天井、防火巷、陽台外推、上下樓層打通之內梯等），無所有權，不保證過去沒有被通知拆除或未來不會被拆除及可永久使用，買方已知悉增建所在位置及其權利、義務。」原告亦簽名於上，足證被告簽約前確實曾向原告說明五樓增建部分之產權相關注意事項，不保證五樓增建部分過去沒有被通知拆除，被告永昕公司已就所知據實告知原告，並無過失可言，原告主張依不動產經紀業管理條例第26條第2項請求被告永昕公司負損害賠償責任，洵屬無理。被告劉芯彤銷售時已就系爭房屋是否經報拆為查詢，未查得有何報拆紀錄，自無未盡調查義務。再者，依徐義重證詞可知，五樓房屋於被告劉柏壽所有期間，縱遭主管機關查報違建二次，被服廠告劉柏壽均已將原被指為違建之部分拆除，雖嗣後又再加裝如現況所示之建物，然前開被報拆之違建既已因拆除而不存在，迄至原告簽訂系爭買賣契約書時，劉柏壽確實未再因五樓房屋現狀收到報拆通知，難謂被告有未盡調查義務。
4、按臺灣臺北地方法院102年訴字第4373號判決參照，主管機關就違建拆除處理程序，並不因違建曾遭查報拆除後又再增設違建而列為優先拆除標的，是五樓房屋縱有二次報拆紀錄，亦不致生任何損害，原告迄未就紀錄與損害間有何關聯加以敘明，驟然要求被告負損害賠償責任，實無理由。況五樓部分尚可供原告使用收益，原告無從單憑四樓之鑑價與本件買賣價金間之價差，作為損害之依據。
（三）原告主張被告劉芯彤應負侵權行為賠償責任，依民法第18
8條第1項請求被告永昕公司連帶負責，並無理由：按最高法院101年度台上字第496號判決、19年上字第38號判例參照。原告主張劉芯彤應負侵權行為損害賠償責任，揆諸首揭法規及最高法院判決意旨，原告應就「劉芯彤有何加害行為導致原告有何權利受有何侵害」負舉證之責；惟原告迄無具體說明被告劉芯彤有何不法加害行為，亦無具體說明有何權利受損，顯未盡舉證之責；縱系爭房屋交付時有滲漏水瑕疵致支付修繕費用，原告亦僅受有純粹經濟上損失或純粹財產上損害，亦難認有何權利受有損害，原告主張並無理由。再者，本件不動產買賣過程中，劉芯彤乃賣方營業員，非買方營業員，原告亦自承與伊接洽之營業員為劉國勝非被告劉芯彤，可知被告劉芯彤自始從未與原告接觸，何來不法侵害原告權利？被告永昕公司何須為被告劉芯彤不存在之行為負連帶損害賠償責任？綜上，原告主張依民法第188條第1項請求被告負連帶損害賠償責任，洵屬無理。
（四）原告主張依消費者保護法第7條第3項請求被告永昕公司負損害賠償責任，並無理由：
按消費者保護法第7條第1項、第3項規定，及臺灣高等法院101年保險上字第31號判決意旨參照，被告永昕公司為買賣不動產之居間仲介者，提供之服務為媒合買賣雙方進行不動產交易，被告永昕公司對於相關訂約事項已盡調查義務，並媒合買賣雙方進行交易，實已提供合理期待之服務，況房屋是否有滲漏水問題，須由具專業知識之技師以儀器檢測，被告永昕公司僅為不動產經紀業者，並無如此設備及檢測能力，自難謂被告永昕公司所提供之服務未具可合理期待之安全性。況消費者保護法第7條乃侵權行為之特別規定，所稱損害非指商品自身瑕疵或商品本身因缺陷而致買受人受有如價值減少、支出修繕費用、不能營業或須對第三人負損害賠償責任等純粹經濟上損失，縱系爭房屋於交付時有滲漏水瑕疵，致原告需支付修繕費用，仍與消費者保護法所欲保護之權利有別，原告自無依消費者保護法第7條第3項請求被告永昕公司負責之理。
（五）原告主張依消費者保護法第51條請求被告永昕公司給付懲罰性賠償金，並無理由：
按消費者保護法第51條規定，及臺灣高等法院臺中分院98年建上更（二）字第50號判決參照，被告永昕公司對於系爭房屋相關訂約事項已盡調查義務，已提供合理期待之服務，無任何故意過失致原告受有損害之舉，原告主張依消費者保護法第51條請求被告永昕公司負懲罰性賠償金，自無理由。消費者保護法第51條乃侵權行為之特別規定，所稱損害非指商品自身瑕疵或商品本身因缺陷而致買受人受有如價值減少、支出修繕費用、不能營業或須對第三人負損害賠償責任等純粹經濟上損失，縱系爭房屋於交付時有滲漏水瑕疵，致原告需支付修繕費用，仍與消費者保護法所欲保護之權利有別，原告無從依消費者保護法第51條請求被告永昕公司給付懲罰性賠償金。
（六）聲明：⑴原告之訴及假執行均駁回。⑵如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
六、法院之判斷：
（一）原告於103年4月8日與被告劉柏壽就系爭房屋簽立系爭買賣契約，103年5月19日移轉所有權予原告指定之配偶許瑀蘋，有不動產買賣契約書影本及建物登記謄本在卷可稽（見卷一第29至38頁、卷二第98頁），被告永昕公司為兩造關於系爭房屋買賣所委託之仲介公司，其僱用之劉國勝、被告劉芯彤則分別為買方即原告、賣方即被告劉柏壽之業務員，此等事實為兩造未爭執。
（二）原告先位請求被告劉柏壽部分，原告主張被告劉柏壽隱瞞系爭房屋有漏水及系爭房屋五樓增建有二次報拆紀錄之瑕疵，若原告知為不合法建物，不會以高價買入有拆除危險之房屋，依民法第359條規定請求減少價金2,000,000元，並依同法第179條規定返還已收受之減少價金等語，被告劉柏壽則以前詞置辯，查：
1、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規定，應負擔保責任者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，為同法第359條前段所明定。又物之瑕疵擔保責任之成立，必以物有滅失或減少價值或效用之瑕疵，且須其瑕疵於危險移轉時確已存在為前提，此觀民法第35
4條第一項規定甚明。而物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，同法第354條定有明文。
2、關於原告主張系爭房屋於被告劉柏壽出售時即存在漏水之瑕疵乙節，原告雖提出照片、原告與房客LINE對話紀錄為證（見卷一第40至75頁、337頁），並舉證人劉國勝、徐義重為證，查：
⑴就原告與房客LINE對話紀錄，已為被告否認真正。
⑵就卷附上開照片所示，固顯示輕鋼架天花板、牆壁有水漬
、發霉、油漆剝落、房屋內地板有積水及五樓增建鐵皮屋頂有鏽蝕之情形，惟依證人劉國勝證稱：（問：你是本件房屋買賣買方的仲介業務人員？）是的。...（問：系爭房屋當時是何時交屋？）103年5月中或是底。（問：
是何時發現房屋有漏水的情形？）我在第一個房客退租的時候，有到現場去做點交，是四樓四c發現牆壁有水痕，我把天花板打開就看到牆面上有裂痕及水痕，我有拍照傳給被告劉柏壽、被告劉芯彤，後來被告劉柏壽說這個是壁癌，他自己來漆油漆就走了，這個是在103年6月的事，我也有告知原告說被告劉柏壽說這個是壁癌不是漏水。（問：除了四c外，其他房客陸續退租後，有無漏水情形如何？）我之後在五樓的五a房發現整片牆都是發霉的，其他漏水的地方是因為颱風我後來去處理淹水才知道的。（問：請提示原證四的照片，請證人確認，這些照片是否你照的？）颱風當天我照的。...（問：請提示卷50頁，這個水管是何東西？）他是在四樓的天花板鑽了一個洞，用一個寶特瓶接到四樓外牆。（問：交屋的時候就有這個水管？）因為前屋主不讓我們看房間所以沒有辦法發現，是因為後來我們疑惑為何會漏水，我們掀開四d的天花板才發現這一根，而且還在漏水。...（問：你剛剛說的四c有水痕，是只有看到有水的痕跡，還是有看到水在滴？）是指水留下來的痕跡，沒有水在滴。（問：你剛剛說看到五a有發霉，是看到發霉的狀態還是有看到水持續在滴？）是發霉的狀態。...（問：你們是在104年颱風天發現更嚴重是否如此？）因為三樓先打給被告劉柏壽，後來被告劉柏壽說他賣掉了，現在管理人是我，所以三樓才打電話叫我處理。...因為三樓在104年的颱風天通知我頂樓漏水漏到樓梯了，我好奇為何會漏，我去現場把水掃掉，後來三樓屋主說之前他有跟被告劉柏壽反應過好幾次房子會漏水，...（問：你剛剛說的颱風是否可以確定何名？）我只知道是104年8月的颱風等語（見本院
105年9月21日言詞辯論筆錄），是知上開照片均係104年8月於歷經颱風後所拍攝，且距103年5月中旬交屋已有年餘，尚難認係屬被告劉柏壽交屋時存在之屋況；至劉國勝所證稱於交屋後、颱風前即發現之四樓四c牆壁有水痕、五樓五a房牆面發霉，並無當時照片可佐，且此水痕或發霉之原因是否確係被告劉柏壽出售系爭房屋時所存在之漏水瑕疵所致，亦難僅憑證人劉國勝事後之片面證詞遽為推論屬實。
⑶另依證人徐義重證稱：本來四樓是吳老師賣給劉柏壽，老
師五樓是違建原來是要開立補習班，劉柏壽買了之後把五樓隔間，四樓也全部打掉、隔成房間，有的雅房、套房，雅房部分有兩個公廁，結果水管沒有接好，漏水流到我三樓很嚴重，水管是糞水管，導致我屋內很臭，後來我有跟劉柏壽反應，劉柏壽有說要改善，但是到第二次又有漏水，但是沒有像上次那麼臭，我的床整個都濕掉了，劉柏壽也有來看，他有幫我重新油漆天花板，目前沒有漏水，但是之前的漏水還是存在於結構裡面、但是沒有滲透下來，水泥漆還是會起泡。...（問：漏水的地方是房屋四樓的哪裡？）是在公廁的地方。...（問：你剛才所謂第二次反應有漏水，劉柏壽有來看及幫你漆油漆，這一次劉柏壽是否已經把房子賣給別人了？）是的，房子已經賣給別人了。（問：所以第二次跟劉柏壽反應是誰來幫你修理的？）劉柏壽說他已經賣給別人了，故劉柏壽有找劉國勝一起來看我的房子。（問：第二次有無幫你修理什麼東西？）沒有幫我修理東西，我剛講的漆油漆是第一次跟劉柏壽講的時候他幫我擦的油漆，也沒有在幫我修理任何的東西。但他們有把四樓公廁馬桶開關換過，後來就沒有漏了。（問：你剛才說第一次糞水管很臭的那次，跟劉柏壽向吳老師買房子進行整修的時間距離多久？）不記得了。（問：是房子整修完不久就開始漏？還是整修後很久？）整修後就開始有狀況發生。（問：一、三樓有漏水時，你去四樓看，請問時間為何？二、所看的範圍是確定四樓自己本身有哪個角落在漏水？還是看四樓哪個地方造成你三樓的漏水？）一、時間我不記得了。劉柏壽有帶我到四樓看。二、劉柏壽帶我去四樓看公廁漏水的地方前，就已經有找他的水電工來看，發現水管有沒有接好，所以糞水才會流出來。所以劉柏壽帶我去公廁看為何會漏水。...（問：證人第二次反應有漏水時，是在颱風過後嗎？）應該是在颱風過後，我才跟他反應有漏水。至於哪個颱風我不記得，大約兩年前的事情。...（問：是否知道第二次漏水的原因嗎？）第二次還是劉柏壽帶我去四樓看，是公廁拉水的開關壞掉，所以水一直流。（問：你不是說第二次劉柏壽已經把房子賣掉了，為何他還會帶你去四樓看？）是劉柏壽帶我去看得。（問：第二次劉國勝是否有去看四樓？）沒有。（問：所以第二次帶你去看四樓的是劉柏壽？而非劉國勝？）是劉柏壽。不是劉國勝等語（見本院
105年10月27日言詞辯論筆錄），可知其所稱第一次漏水乃係因被告劉柏壽於95年10月買進系爭房屋時整修時疏未將四樓廁所之水管接好才漏水，經向被告劉柏壽反應後，已未再漏水，距嗣後出售系爭房屋予原告至少已有七年，至其所稱第二次漏水之時間及情形則前後不一，更與證人劉國勝之證詞互有出入，已非無疑，亦無法遽為採認即屬被告劉柏壽出售系爭房屋予原告時所存在之漏水瑕疵。
⑷此外，原告就其主張系爭房屋於被告劉柏壽出售時確實存
在漏水瑕疵之事實，並未能更舉證以實其說，其此部分主張，自難採信。
3、關於原告主張系爭房屋五樓增建有二次報拆紀錄之瑕疵，固據其提出查詢資料為證（見卷一第77、78，卷二第15、16頁），且為被告劉柏均未爭執曾有報拆之事，查：
⑴依原告所提上開查詢資料可知，系爭房屋五樓增建部分前
雖於100年4月29日經主管機關查報為違章建築，於同年
5月30日通知拆除，惟已於100年8月4日拆除完成結案，並參以證人徐義重所證稱（問：你是否知道劉柏壽住的時候，他的頂樓五樓違建有無報拆的情形？）有的，拆過兩次。原告訴訟代理人拆除原因為何？（問：第一次是聲音太吵，吵到隔壁二樓、三樓受不了，所以反應到建管處拆除大隊。第二次不知道是什麼原因。（問：第一次拆除時，拆除之後，劉柏壽是否重新再蓋五樓？）有的，兩次拆除之後，他都有重新再蓋等語，可知被告劉柏壽所出售予原告之系爭房屋之五樓增建部分係屬其100年8月4日以後重新建築之新違建，並未經主管機管列管或已通知拆除，況且，縱認原告所買受系爭房屋五樓增建部分日後有被查報通知拆除之風險，亦僅係因其本身即為違章建築之原因，要與先前之報拆紀錄無涉，尚難認原告所指二次報拆紀錄之存在，有滅失或減少其所買受受系爭房屋五樓增建部分依契約所定之價值或效用，而具有瑕疵。
⑵至原告主張其不知為不合法建物云云，參以系爭買賣契約
所附標的物現況說明書之記載，被告劉柏壽已告知系爭房屋有頂樓增建，且經兩造合意「屋主不擔保日後責任」，並於系爭買賣契約第二條第（三）項約定「上述增建或占用部分無所有權，並有被拆除之虞，若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始被通知拆除時，甲方（即原告）同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉。」，而證人劉國勝亦證稱：（問：當初在買系爭房子的時候，買方知道五樓是違建嗎？）買方知道五樓是增建的，當初也是知道有增建的附加價值，可以收租，所以才買的等語，足見原告早已知情其所購買之系爭房屋五樓增建，係屬於日後有被拆除風險之違章建築。是於房屋買賣情形，將本為合法之不動產，違法擅自變更使用，充作合法使用之不動產出售，因屬違規設置，其通常效用有所減少，且減低其經濟上之價值，則出賣人自應對此負物之瑕疵擔保責任，然若出賣人出賣之違法使用不動產，買賣雙方對於違法使用之不動產法律性質均有認知，則因買受人於買受當時，已知悉違法使用有可能遭取締之風險，於危險負擔移轉與買受人以後，政府機關取締或命令拆除時，出賣人自不負擔保責任（最高法院72年度台上字第3205號判決意旨參照），縱認被告劉柏壽針對出售原告之系爭房屋及五樓增建部分，有該當原告所指未告知增建部分曾被拆除或曾被通知拆除之情事，原告亦不得再就此部分對被告劉柏壽請求負瑕疵擔保責任自明。
3、綜上，原告主張系爭房屋有漏水及有二次報拆紀錄之瑕疵，依民法第359條規定請求減少價金2,000,000元，並依同法第179條規定返還已收受之減少價金，為無理由。
（三）原告備位請求被告劉柏壽部分，原告主張被告劉柏壽故意不告知系爭房屋有漏水及二次報拆之事實，未善盡告知義務，致原告陷於錯誤，以高於行情價格購買系爭房屋，依民法第227條、民法第184條第1項規定請求被告劉柏壽賠償2,000,000元等語，為被告劉柏壽所否認，查：
1、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文；又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。同法第184條第1項亦有明文。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院48年台上字第481號民事判例意旨亦可參照。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第21
6條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。
2、原告並未能確實舉證被告劉柏壽出售予原告之系爭房屋確實存在漏水之瑕症，已如前述，原告主張被告劉柏壽有故意不告知此部分瑕疵之詐欺行為，顯無可採。
3、關於系爭房屋五樓增建部分係屬違章建築而於交屋後有被通知拆除之危險，為原告買受時所明知，並同意自行承擔風險，已如前述，自難認被告劉柏壽出售系爭房屋及五樓增建部分有詐欺之行為；縱認被告劉柏壽就重新建築之系爭房屋五樓增建部分，於系爭買賣契約之標的物現況說明書「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」、「是否有拆除重建或禁建或糾紛情事」等勾選否，而有該當契約說明義務之違反，然原告既自始明知而自願買入系爭房屋及五樓增建部分，又未舉證其確以高於行情價格購買，亦難認原告確實受有此部分之損害。
4、又系爭房屋既未具有漏水之瑕疵，原告亦明知其所買受之系爭房屋五樓增建部分為違章建章並自願承擔交屋後遭查報拆除之危險，不得再對被告劉柏壽請求負瑕疵擔保責任，難謂被告劉柏壽有未依債務本旨之不完全給付情事；縱認被告就二次報拆紀錄有違反其契約之說明義務，原告得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利，然原告並未舉證其買受系爭房屋及五樓增建部分之價格，確有高於行情之情事，亦難認原告受有此部分損害。是原告另主張被告應依民法第227條規定賠償損害2,000,000元，亦屬無據。
5、從而，原告以民法第227條、民法第184條第1項規定請求被告劉柏壽賠償2,000,000元，為無理由。
（四）原告先、備位請求被告劉芯彤、永昕公司連帶給付部分：原告主張依民法第544條、第188條、第184條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，被告永昕公司及劉芯彤收受原告80,000元報酬，卻未就系爭房屋有無漏水、二次報拆情形等重要締約事項，善盡其受任人之查詢義務，致原告受有以高於市場價格買受系爭房屋之損害，應連帶賠償349,500元等語，為被告劉芯彤、永昕公司以前詞置辯，查：
1、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544條定有明文。次按，經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項亦有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第188條第1項亦定有明文。
2、系爭房屋並未有漏水之瑕疵，已如前述。另就原告主張被告劉芯彤、永昕公司就系爭房屋五樓增建部分，有未盡查詢二次報拆紀錄義務之侵權行為部分，被告劉芯彤並非原告之仲介業務員，其對原告並未負有任何居間之查證義務，而原告既未主張其仲介業務員劉國勝有何侵權行為，難認被告劉芯彤對原告有何故意或過失之加害行為，自無因其未查詢二次報拆紀錄紀錄而對原告負侵權行為責任，其僱主即被告永昕公司亦無須就被告劉芯彤之行為依民法第
188條負連帶賠償責任。
3、再者，按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號民事判例要旨可參）。原告並未舉證其所購買系爭房屋及五樓增建部分確有高於行情349,500元，而依其另主張受有349,500元損害之依據，又以系爭房屋五樓增建日後有再遭工務局拆除之危險，有預為請求將來拆除及回復費用之必要，而以修繕費用349,500元及80,000元仲介費為據，並提出統一發票、估價單等件為證（見起訴狀第13頁，即卷一第22頁、第38頁，及卷二第41、162頁），然系爭房屋五樓增建部分於交屋後倘有遭查報拆除，乃係由於其本為違章建築之原因，此為原告買受時即已明知並自願承擔風險，要與被告永昕公司、劉芯彤未盡查詢二次報拆紀錄義務無因果關係；至原告所給付之仲介費，乃係其基於受領被告永昕公司依雙方間仲介契約提供服務後所應給付之報酬，亦與被告永昕公司、劉芯彤未盡查詢二次報拆紀錄義務無因果關係，是原告以其受有此部分損害而依民法第
544條、第188條、第184條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定請求被告永昕公司、劉芯彤連帶賠償349,500元，亦屬無據。
（五）原告先備位請求被告永昕公司給付349,500元部分，原告主張被告永昕公司所提供之服務不符合可合理期待之房仲業者專業水準，有故意或重大過失，違反消費者保護法第
7條第1項，使原告受有349,500元之損害，依同法第7條第1、3項、第51條規定，請求給付損害一倍之懲罰性賠償金349,500元等語，為被告永昕公司所爭執，查：按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任；但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」消費者保護法第7條、51條固有明文，惟該法條規定受保護之財產，雖包括財產權，但不包括具有瑕疵商品本身的損害及其他純粹上經濟損失，原告主張其所受349,500元損害，乃屬其向被告劉柏壽所購買房屋之修繕費及仲介費，應屬經濟上損失，非消保法第7條第3項所指稱之財產上損害，原告並不得依消保法第7條第3項請求被告永昕公司賠償此部分之損害，是原告以其受有349,500元損害為由依同法第51條規定，請求被告永昕公司給付一倍損害額之懲罰性違約金賠償，亦無理由。
（六）從而，原告依上開法律關係，先備位請求被告劉柏壽應給付原告2,000,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，被告永昕公司與劉芯彤應連帶給付原告349,500元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，被告永昕公司應給付原告349,500元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。
（七）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年4月13日
民事第五庭法官葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月13日
書記官黃伊媺