臺灣臺中地方法院101年度訴字第2617號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2617號刑事判決

裁判日期：民國102年01月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2617號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林宗銘選任辯護人蔡慶文律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21263號），本院判決如下：
主文林宗銘犯如附表編號1至編號7所示之罪，各處如附表編號1至編號7所示之刑；應執行有期徒刑參年貳月。扣案之夾鏈袋壹包沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣陸仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、林宗銘明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟各基於販賣第三級毒品以營利之犯意，為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行。嗣於民國101年9月26日19時許，為警持本院核發之搜索票，至臺中市○里區○○路○○○巷○○號林宗銘住處搜索查獲，並扣得林宗銘所有第三級毒品愷他命1包（送驗淨重3﹒0457公克，驗餘淨重0﹒0457公克）、夾鏈袋1包、行動電話2支（含0000000000、0000000000號SIM卡各1張）：
（一）林宗銘於101年8月12日或13日晚上不詳時間，自行攜帶第三級毒品愷他命至臺中市○里區○○○街○○巷○號3樓 黃世昌 、 黃建宏 住處，適 張清傑 在場，林宗銘先詢問張清傑是否購買愷他命，價錢新臺幣（下同）1500元，經張清傑同意，林宗銘即當場販賣並交付愷他命1包予張清傑，而完成交易。惟張清傑未支付價款1500元予 張宗銘 ，係先賒帳，迨於同年月25日始返還林宗銘500元，現仍積欠林宗銘1000元。
（二）林宗銘於101年7月中旬某日不詳時間，自行攜帶第三級毒品愷他命至上址黃世昌、黃建宏住處兜售，經黃建宏同意購買1000元，林宗銘即當場販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃建宏，而完成交易。惟黃建宏僅支付價款500元予林宗銘，餘款500元先賒帳，現仍積欠林宗銘500元。
（三）林宗銘於101年8月18日左右不詳時間，自行攜帶第三級毒品愷他命至上址黃世昌、黃建宏住處兜售，經黃建宏同意購買1500元，林宗銘即販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃建宏，而完成交易。惟黃建宏未支付價款1500元予林宗銘，係先賒帳，日後亦僅返還林宗銘1000元，現仍積欠林宗銘500元。
（四）林宗銘於101年8月25日左右不詳時間，自行攜帶第三級毒品愷他命至上址黃世昌、黃建宏住處兜售，經黃建宏同意購買2000元，林宗銘即當場販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃建宏，而完成交易。惟黃建宏未支付價款2000元予林宗銘，係先賒帳，日後亦僅返還林宗銘1000元，現仍積欠林宗銘1000元。
（五）林宗銘於101年7月下旬某日不詳時間，自行攜帶第三級毒品愷他命至上址黃世昌、黃建宏住處兜售，經黃世昌同意購買1000元，林宗銘即當場販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃世昌，而完成交易。惟黃世昌未支付價款1000元，係先賒帳，日後始返還林宗銘1000元。
（六）林宗銘於101年9月26日下午2、3時許，自行攜帶第三級毒品愷他命至上址黃世昌、黃建宏住處兜售，經黃世昌同意購買2000元，林宗銘即當場販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃建宏，由黃建宏支付價款2000元予林宗銘，而完成交易。
（七）林宗銘於101年9月26日下午5時許，自行攜帶第三級毒品愷他命至上址黃世昌、黃建宏住處兜售，經黃世昌同意購買1500元，林宗銘即當場販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃建宏，而完成交易。惟黃建宏當場僅支付價款700元予林宗銘，餘款800元先賒帳，現仍積欠林宗銘800元。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文；其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外具有證據能力。本件證人張清傑、黃建宏、 黃建昌 於警詢、偵查中之證述，性質上雖屬於傳聞證據，惟被告林宗銘及其辯護人於本院審理時均表示無意見，並同意作為證據使用，且各該證人均經本院傳喚到庭進行交互詰問，其詰問權已獲確保，本院審酌各該筆錄之製作，復未發現有何違法不當或其他瑕疵，認為均適當得作為證據。
（二）次按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定之制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定醫院、學校、機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大，或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定醫院、學校、機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託醫院、學校、機關、團體實施鑑定，以求時效（參照法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。查卷附台灣檢驗科技股份有限公司編號UL／2012／00000000、UL／2012／00000000、UL／2012／00000000、UL／2012／A0000000號濫用藥物檢驗報告，係臺中市政府警察局第三分局基於檢察機關之概括囑託，依標準作業流程，採集被告及相關證人之尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定所出具之檢驗報告，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，自均得作為證據。
（三）又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
二、認定犯罪事實及論罪科刑部分：
（一）上揭犯罪事實，業據被告林宗銘於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人張清傑（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21265號偵查卷第157、158頁、第91至第97頁、第20至第22頁、本院101年12月25日審判筆錄）、黃建宏（見同上偵查卷第30至第33頁、第108至第110頁、第161、162頁、本院101年12月25日審判筆錄）、黃世昌（見同上偵查卷第34至第36頁、第116至第119頁、第164、165頁、本院101年12月25日審判筆錄）於警詢、偵查及本院審理時證述屬實（被告販賣之金額及證人交付之價款，以雙方供述合致者為認定依據；即上揭事實（一）至（四）、（七）部分，被告販賣毒品實際所得，經本院傳喚各該證人交互詰問，並對照被告前後所供認定如上，起訴書所載與本院認定不符部分，應予更正）。且證人張清傑、黃建宏、黃世昌於101年8月26日為警查獲時，經採集尿液送驗結果，愷他命均呈陽性反應，有臺中市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、採集尿液鑑定同意書各3份（見同上偵查卷第174、175、180、181、183、184頁）及台灣檢驗科技股份有限公司101年9月10日濫用藥物檢驗報告3份（編號分別為UL／2012／00000000、UL／2012／00000000、UL／2012／00000000、UL／2012／A0000000號，見同上偵查卷第176、182、185頁）附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符。
（二）被告上揭各次販賣第三級毒品愷他命之犯行，雖無從認定其販入價格，以計算其確切獲利金額。然毒品危害防制條例所規定之販賣第三級毒品罪刑嚴重，且販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，可任意分裝增減數量，每次買賣之價格、數量，係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。且近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，使第三級愷他命取得不易，物稀價昂，被告苟無利可圖，不可能甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，平白從事第三級毒品之交易，可知被告販入價格必較其出售價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖。此外復有夾鏈袋1包扣案及本院搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可資佐證（見同上偵查卷第38至第43頁），本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
（三）核被告所為，其上揭事實一（一）至（七）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（被告上揭販賣第三級毒品愷他命犯行，並無證據足資證明其各次持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，其因販賣而持有愷他命之行為，尚非屬毒品危害防制條例處罰之範圍）。被告於偵查及本院審理時均自白上揭販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
另刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（參照最高法院88年度台上字第6683號判決要旨）。本件被告所為係販賣第三級毒品犯行，而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告正值青壯，捨正途不就，冀圖藉此之途徑以獲取不法之所得，造成相當之危害，此等犯罪情狀，在客觀上不足引起一般人之同情。本院認被告所為販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已無法重情輕之情形可言，核無刑法第59條規定之適用。又被告雖曾於警詢中供出其毒品來源為「 阿信 」，惟「阿信」現仍由檢察官指揮偵辦中，有臺中市警察局第三分局101年11月22日中市警三分偵字第0000000000號函在卷佐憑（見本院卷第40頁），尚難認已因被告供出毒品來源而查獲正犯或共犯，亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，均附予說明。爰審酌被並無任何前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，明知第三級毒品愷他命，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍圖謀一己私利，販賣愷他命予他人施用，殊值非難，被告事後坦承犯行，態度良好，每次販賣數量不多，獲利非高，且被告本身亦染有施用愷他命之惡習（被告尿液經檢驗結果，愷他命呈陽性反應，見同上偵查卷第170頁台灣檢驗科技股份有限公司101年10月16日編號UL／2012／A0000000號濫用藥物檢驗報告），應係藉販賣毒品賺取差價供己施用，顯非至惡，暨被告僅國中畢業，因智能偏低，經判定免服兵役（見本院卷附臺中縣大里市役男複檢處理判定體位結果通知書影本）之智識程度，業工之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（七）末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，犯罪所得之財物均沒收，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁毒煙決心，並符立法本旨。又該條項所稱如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生追徵其價額或以其財產抵償之問題，必沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有追徵其價額或以其財產抵償之選項問題。而追徵其價額或以其財產抵償之，均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告以其財產抵償之即可，苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，始須諭知追徵其價額。再所稱因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（參照最高法院89年度台上字第3434號、95年度台上字第3133號、98年度台上字第5542號判決意旨）。本件扣案之夾鏈袋1包，係被告所有供其販賣第三級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告上揭事實一（一）至（七）所示販賣第三級毒品實際所得各500元、500元、500元、1000元、1000元、2000元、700元，雖均未查扣，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之第三級毒品愷他命1包（送驗淨重3﹒0457公克，驗餘淨重0﹒0457公克，見同上偵查卷第169頁行政院衛生署草屯療養院鑑驗書），數量微少，並無積極證據足資認定係供被告販賣所用，而被告確染有施用愷他命之惡習，已如前述，其陳稱係購入供己施用，與上揭販賣行為無關，合於一般經驗法則，非無可採；且本件均係被告自行攜帶愷他命至上址黃世昌、黃建宏住處兜售，此業經相關證人供明，扣案之行動電話2支（含0000000000、0000000000號SIM卡各1張），亦非供被告販賣第三級毒品所用，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務。
中華民國102年1月8日
刑事第一庭審判長法官賴恭利
法官林士傑法官鍾堯航附表：
┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑（含主刑、從刑）│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│犯罪事實│林宗銘販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案之夾鏈│││欄一（一│袋壹包沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如│││）所示。│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│犯罪事實│林宗銘販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案之夾鏈│││欄一（二│袋壹包沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如│││）所示。│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│3│犯罪事實│林宗銘販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案之夾鏈│││欄一（三│袋壹包沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如│││）所示。│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│4│犯罪事實│林宗銘販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案之夾鏈│││欄一（四│袋壹包沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││）所示。│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│5│犯罪事實│林宗銘販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案之夾鏈│││欄一（五│袋壹包沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││）所示。│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│6│犯罪事實│林宗銘販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案之夾鏈│││欄一（六│袋壹包沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如│││）所示。│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│7│犯罪事實│林宗銘販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案之夾鏈│││欄一（七│袋壹包沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒佰元沒收，如│││）所示。│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────┴──────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳淑願中華民國102年1月8日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。