裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1924號刑事判決
裁判日期：民國109年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1924號上訴人即被告 徐文祥 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1162號，中華民國109年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5111號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（經更名為臺灣新北地方法院，下同）於以95年毒聲字第93號裁定施以觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，以95年度毒聲字第477號裁定強制戒治，於民國96年3月5日戒治期滿執行完畢，經臺灣新北地方檢察署檢察官以96年戒毒偵字第123號為不起訴處分，於上開強制戒治期滿後5年內，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第19號判決處有期徒刑7月，經本院以98年度上訴字第1536號判決駁回上訴確定，又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1333號判決處有期徒刑8月確定，上開2案接續執行，於99年11月25日假釋出監，於99年12月14日縮刑期滿執行完畢，又因施用毒品及酒後駕車公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月、9月確定，後經定應執行有期徒刑11月確定，經入監執行，於103年10月10日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎竟不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年7月9日晚間8時30分許，經警方採尿往前回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於108年7月9日下午6時10分許，因另涉犯公共危險及違反毒品危害防制條例遭通緝，為警在新北市○○區○○路00巷00號前緝獲，警方經其同意採尿送驗，結果呈有嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。因認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品嫌等語。
二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35之1條等規定，經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
（一）毒品條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理。又所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。
（二）毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條例僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。
（三）法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，自允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，本應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：
「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由受理之法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。惟若僅以檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而由法院逕依職權裁定觀察勒戒或強制戒治，如此無疑致使檢察官未及審酌行使前揭裁量權，剝奪被告可能受附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由之可能性，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
四、原審認定被告於108年7月9日晚間8時30分許，為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳地點，施用海洛因1次。嗣因另犯毒品及公共危險等案件，於108年7月9日下午6時10分，在新北市○○區○○路00巷00號前為警緝獲，經其同意採尿送驗查獲，因而論告犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑8月，固非無見，惟被告本次施用第一級毒品時間為108年7月9日晚間8時30分許回溯29小時內某時，距最近一次觀察勒戒並强制戒治，於96年6月25日戒治暨徒刑執行完畢出監，經臺灣新北地方檢察署檢察官以96年戒毒偵字第123號為不起訴處分，有本院被告前案紀錄表暨入出監資料在卷可按（見本院卷第32至33、53至54頁），已逾3年，縱被告強制戒治執行完畢出監後仍於97、98、100、102及108年間均因施用毒品，經起訴、判刑及執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，並視被告個案情形，裁量其是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。公訴意旨依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，原審亦據以論罪科刑，惟依新修正施行之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官未及審酌逕行起訴，其起訴程序仍屬違背規定，應諭知不受理判決，原審竟論罪科刑，顯有未合。被告上訴否認施用毒品，並稱員警非法採尿云云，然原審據被告於偵查中已陳：警方採集尿液是我親自排放，尿液採證同意書、受採集尿液檢體人姓名、檢體編號對照表均是我親自簽名，且經原審勘驗被告於警方製作詢問筆錄、採集尿液所陳述之警詢光碟等語甚詳，並有被告親簽之尿液採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表，並經原審勘驗被告之警詢筆錄，有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第71頁），足認被告辯稱員警強逼喝水採尿云云，顯與客觀事證不符，不足採信。並觀卷附臺灣檢驗科技股份有限公司108年7月30日濫用藥物尿液檢驗被告尿液報告記載，被告尿液送驗後經以氣相層析質譜儀檢驗法檢驗被告尿液，結果呈嗎啡陽性反應，濃度高達56791ng/ml，依研究可知，如採以氣相層析質譜儀法檢驗法，可排除偽陽性之問題，又海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，而認被告於108年7月9日晚間8時30分許為警採尿前26小時內某時，施用海洛因之犯行堪以認定，依前開說明，即應再予觀察、勒戒，被告上訴否認犯行，並以前詞為辯，雖不足採，惟本件係起訴程序違背規定，應由本院將原判決撤銷，諭知不受理判決，且不經言詞辯論為之，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴。
中華民國109年12月7日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官許泰誠法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國109年12月8日