裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第1162號刑事判決
裁判日期：民國109年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第1162號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐文祥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第5111號），本院判決如下：
主文徐文祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、徐文祥基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年7月9日20時30分經警採尿往前回溯26小時內某時許（同日18時10分許起迄20時30分許採尿時止，此段時間應予排除，詳如下述），曾在不詳地點，以不詳方法，施用海洛因1次。嗣因其另犯公共危險及毒品案件遭通緝，而於108年7月9日18時10分許，在新北市○○區○○路○○巷○○號前為警緝獲，警方經其同意採集其尿液檢體送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
㈠、本件起訴程序合法：
1.按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品；該條例第10條第1項規定：「施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑」，又同條例第23條第2項復規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，應依法追訴或裁定交付審理。」故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，施用第
一、二級毒品者，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
2.查被告徐文祥前因施用毒品案件，經本院（更名前為臺灣板橋地方法院）以95年度毒聲字第93號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以95年度毒聲字第477號裁定令入戒治處所強制戒治，於96年3月5日強制戒治執行完畢，由臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第123號為不起訴處分確定，復於5年內再因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第19號判決處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院以98年度上訴字第1536號判決駁回上訴確定，又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1333號判決處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。被告既曾因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品罪，並經法院判刑確定，則本件施用第一級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，自應依同條例第23條第2項之規定追訴處罰之。
㈡、關於證據能力之意見：次按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（參考最高法院107年度台上字第2760號判決意旨）。查被告前因公共危險案件，經本院判處有期徒刑8月確定，因未到案執行，經臺灣新北地方檢察署於108年5月30日發布通緝，復因施用毒品案件於偵查中傳拘無著，經同署於108年6月26日發布通緝，有臺灣高等法院通緝記錄表及被告前案紀錄表各1份在卷可考，則被告於108年7月9日為警緝獲，自屬依法受逮捕之受刑人及被告；且本件警詢筆錄載明被告已受告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告有多次施用毒品之前科紀錄，本已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。從而，依案內相關證據資料憑以判斷，縱然被告拒絕驗尿，司法警察予以強制採尿（非侵入性），仍符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件。況且被告於採尿前已簽署尿液採證同意書，有該同意書1紙附卷可憑（見偵卷第7頁），被告復於檢察事務官偵訊時陳明：（警方所採集尿液是否為你親自排放及封緘？）是我親自排放沒錯。（〔提示尿液採證同意書〕是否你親簽？）是。（〔提示新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表〕上面簽名是否為你本人親簽？）是等情在卷（見偵卷第27頁正反面），又警方於詢問被告前已告知被告有關刑事訴訟法保障被告之相關權利，詢問過程態度和善，筆錄採一問一答方式製作，被告在警詢過程中始終未表示反對警方採尿之意思，且被告主動坦承尿液檢體係親自排放並當面封裝等情，亦經本院於準備程序勘驗被告之警詢光碟明確，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見訴字卷第71頁），則被告空言指摘本件警方違反其意願而採集其尿液檢體送驗云云，自屬無據。從而，下列新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，並非違法取得，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、實體方面：
㈠、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告徐文祥矢口否認有施用海洛因之犯行，並辯稱：我在採尿前，沒有施用過海洛因云云。惟查：被告於108年7月9日20時30分由警方採集其尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，濃度高達56791ng/ml，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（代碼：B0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司108年7月30日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000）各1份附卷可稽（見偵卷第4、8頁）。按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，早經前行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函釋明在案，且為本院職務上已知之事項。再參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，而目前一般常見施用之毒品皆係海洛因，甚少見有施用鴉片或嗎啡者，由是可知，被告為警所採集之尿液檢體經送驗結果，既呈嗎啡陽性反應，堪認被告於108年7月9日20時30分許為警採尿前26小時內（同日18時10分許為警查獲時起迄20時30分許採尿時止，因被告已在警方監控之下，無施用海洛因之可能性，此段時間應予排除），曾在不詳地點，以不詳方法，施用海洛因一次。又被告之尿液檢體中嗎啡濃度達56791ng/ml，並未達致死量，且司法實務案例中尿液檢體嗎啡濃度逾被告之上開檢驗數值者，所在多有，是被告空言辯稱其尿液中嗎啡之檢驗數值過高，並不合理云云，亦不足採。綜上所述，被告否認犯罪應係畏罪卸責之詞，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
㈡、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾因公共危險案件，經本院以104年度審交簡字第179號、第230號判決各判處有期徒刑6月、6月確定，嗣經本院以104年度聲字第4708號裁定應執行有期徒刑10月確定，復因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以104年度審交易字第537號判決處有期徒刑7月確定，上開各罪刑經接續執行，於105年10月18日假釋付保護管束，於106年1月31日假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑含有期徒刑之罪，為累犯，又被告另於103年間因施用毒品案件經執行完畢釋放，復於108年因公共危險案件經法院判刑確定現在監執行中（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其素行不良，且於前揭假釋期滿後未逾3年即故意再犯本件施用第一級毒品之犯罪，顯見其欠缺反省能力，對刑罰反應力薄弱，本院參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告依累犯規定加重其法定最低本刑，符合罪刑相當原則及比例原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告迭次因施用毒品經強制戒治及法院判刑，仍不知戒除施用毒品之惡習，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品之犯行係戕害自身健康，對社會治安危害非鉅，兼衡其自陳教育程度係國中肄業，家庭經濟狀況勉持（見偵卷第5頁調查筆錄之受詢問人基本資料欄之記載），犯後否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案由檢察官吳文正提起公訴、檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中華民國109年2月12日
刑事第七庭審判長法官樊季康
法官陳怡親法官詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀慧中華民國109年2月14日附錄本判決論罪之法律條文：
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。