裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴緝字第175號刑事判決
裁判日期：民國101年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴緝字第175號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃文進指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第31388號），本院判決如下：
主文黃文進販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，扣案附表一所示第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只，合計驗前總淨重玖拾伍點伍柒肆公克、驗後總淨重玖拾伍點伍陸貳公克）、扣案殘有量微無法析離甲基安非他命之電子磅秤壹台均沒收銷燬之，扣案空夾鏈袋貳包均沒收。
被訴販賣第二級毒品予 林明崑 及意圖販賣而持有第一級毒品部分無罪。
被訴持有第一級毒品部分免訴。
事實
一、黃文進前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度易字第869號判決判處有期徒刑5月確定，甫於民國94年4月27日縮刑期滿執行完畢。詎其猶未能警惕，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11月25日至同年月26日間某時許，在高雄市左營區某處，向真實姓名、年籍不詳綽號「 榮哥 」之成年男子（下稱「榮哥」），以新臺幣（下同）15萬元之價格，販入如附表一所示之甲基安非他命6包（合計驗前總淨重95.574公克、驗後總淨重95.562公克），以待日後伺機出售牟利。嗣經警於95年11月27日晚上10時30分許，持搜索票至黃文進所寄住不知情之 張文元 （張文元所涉意圖營利而持有第一、二級毒品罪嫌，業經判決無罪確定）位於高雄市○○區○○○路○○號12樓之15住處（下稱張文元住處）執行另案搜索時，當場查獲上情，並扣得黃文進所有如附表一所示之甲基安非他命6包、電子磅秤1台及其所有預備供其違犯上開販賣第二級毒品犯行所用之空夾鏈袋2包。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人林明崑於偵查中所為之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項著有規定。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。查本件證人林明崑於96年4月9日偵查中經具結後向檢察官所為之證述，經查無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力；惟其於96年6月11日接受檢察官訊問時所為之證述，則未以證人之身分依法具結，揆諸上揭說明，當不得作為證據。
二、本判決所引用之其餘傳聞證據：再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用之其餘傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，均得為證據。
貳、實體部分：
一、有罪部分：㈠訊據被告黃文進固坦承於95年11月25日至同年月26日間某時
許，在高雄市左營區某處，向「榮哥」以15萬元之價格，販入如附表一所示之甲基安非他命共6包（合計驗前總淨重95.
574公克、驗後總淨重95.562公克），嗣為警於95年11月27日晚上10時30分許，持搜索票至張文元住處執行另案搜索時查獲之事實，惟 矢口 否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊購買上開甲基安非他命係自己要施用，伊並無販賣該等甲基安非他命之意圖云云。經查：
⒈被告於95年11月25日至同年月26日間某時許，在高雄市左營
區某處，向「榮哥」以15萬元價格購得如附表一所示之甲基安非他命6包，嗣於95年11月27日晚上10時30分許在張文元住處內為警查獲之事實，業為被告所不爭執，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣押物品照片7張附卷可稽（見警卷第19至28頁），復有如附表一所示之白色晶體6包扣案可佐。而該等扣案之白色晶體
6包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分等情，復有該院0000-000至446、0000-000至450號檢驗報告共6份存卷可參（見偵一卷第78至80、82至84頁），是上開事實均先堪認定。
⒉被告雖猶辯稱：伊購入上開甲基安非他命係供己施用而無販賣之意圖云云，然查：
⑴依據「Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons」一書第
3版記述：一般人之甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）。另久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒等情，已據行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函釋明確（見本院一卷第335頁）。依此函釋計算，扣案被告所有如附表一所示甲基安非他命6包之驗前總淨重已達95.574公克，依照前揭一般最高使用劑量25毫克及最低致死劑量1公克計算，已約可供被告施用高達96次（95.574÷1＝95.574，小數點以下四捨五入）至3823次（
95.574÷0.025＝3822.96，小數點以下四捨五入）之多，又縱依被告雖供稱：伊每日都會施用甲基安非他命，1天施用之分量大約半錢（即1.875公克）之施用毒品頻率及數量計算（見本院三卷第21頁），該等甲基安非他命亦可供被告施用至少有51次之多（95.574÷1.875＝50.9728，小數點以下四捨五入），足認被告所持有甲基安非他命之數量，實已遠超過一般施用者每日為施用甲基安非他命而持有毒品之合理範圍，且參以甲基安非他命對人體戕害甚大，復不可能每日均以人體承受最大劑量連續施用（被告所供承之前開施用頻率及數量，實更遠高於此），則被告既無法於短期內將如附表一所示之甲基安非他命全數施用完畢，其辯稱購入大量甲基安非他命係純供自己施用所需，已顯有可議之處。
⑵又甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得
不易且屬違法，因而價格高昂，且具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以施用毒品者通常僅係購買少量可供短期施用之毒品，待用盡時再行購入，殊無1次購買大量以囤積備用之必要，除可避免毒品變質無法施用外，亦可防止遭警查獲沒收毒品之損失，此為一般毒品施用者之常態。惟本件被告於95年11月27日為警在張文元上開住處查獲前，業因另案遭通緝之情，為被告所自陳，並有臺灣高等法院通緝紀錄表
1份存卷可查，是其當已知悉自己為警方鎖定尋找之對象，隨時有遭查獲之可能，而其實際上無法於短期內將上開甲基安非他命施用完畢，復如前述，卻又購入超過自己施用所需份量之甲基安非他命，徒留物證致增日後為警查獲時，另遭追究相關毒品罪責及承擔沒收毒品損失之風險，與上述一般常情顯有違背；再觀諸扣案如附表一所示之甲基安非他命均僅以夾鏈袋包裝，未見有任何特殊之防潮措施，此有前揭卷附照片在卷足憑（見警卷第36至38頁），衡以臺灣地區氣候溫熱潮溼，被告1次花費鉅資購入大量之甲基安非他命後，卻僅以一般無特殊防潮功能之夾鏈袋包裝上開毒品，而甘冒毒品招致受潮耗損之風險，復不合理，益徵被告所謂：係為供自己施用而購入如附表一所示之甲基安非他命云云，應屬詞窮之辯，無可採信。
⑶另參以被告於95年11月27日為警查獲時，於其所隨身攜帶之
皮包內查獲有如附表一編號1至3所示以夾鏈袋包裝之甲基安非他命、電子磅秤1台及空夾鏈袋2包，而該電子磅秤係供秤重毒品之用，空夾鏈袋則均係預備供分裝毒品使用之物等節，復據被告 陳明 在卷（見本院三卷第48頁背面），足見被告確有隨身攜帶甲基安非他命並予秤重分裝之情。惟甲基安非他命既屬查緝甚嚴之毒品，物稀價昂，購買者勢必錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘包裝內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過數度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，而如附表一所示之甲基安非他命，於查獲時既均已分裝完成，被告若僅係欲供自己施用，自無必要將上開已分裝完成之毒品再行分裝而徒增耗損，顯見被告隨身攜帶電子磅秤、空夾鏈袋之目的，絕非為自己施用時攜帶方便之用，而係另有所圖。經本院綜合考量被告向「榮哥」所購買之上開甲基安非他命，已明顯逾越一般人施用毒品者合理持有之毒品數量，被告卻猶願耗費鉅資1次加以購入，嗣後復未為合理之防潮措施，並隨身攜帶甲基安非他命、電子磅秤、空夾鏈袋以供隨時分裝秤重之用，復於為警查獲後為前開該等毒品係純供自己施用之不合理辯解等情節，可認被告販入如附表一所示之甲基安非他命之初，並非基於自己施用之意思而購買，實係基於販入該等毒品後再伺機販出藉以牟利之販賣故意，始行大量購入遠超乎自己合理施用數量之甲基安非他命甚明。
⑷再被告基於販賣之意圖而購入前開大量甲基安非他命，雖無
積極證據可資證明其有實際賣出毒品予他人情事，且因被告否認上開販賣犯行，致無從詳細查悉其販賣扣案甲基安非他命之實際利得與價差。惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次交易之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，無法一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。參酌甲基安非他命，物稀價昂，取得不易，且此交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利意圖，應屬合理之認定。依卷附被告前案紀錄表記載，其有違反毒品危害防制條例前科，則其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告何需販入大量甲基安非他命，甘冒重典，以原價買賣上開毒品或無償轉讓他人施用之理，足見被告販入上開毒品之價格必較所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然甚明。
⒊綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
⒋至公訴意旨固認被告與同日在場為警查獲之同案被告 楊國輝
、張文元，彼此間有共同意圖販賣而持有第二級毒品之共犯關係，惟楊國輝、張文元對被告基於販賣意思販入如附表一所示之甲基安非他命而持有之情，均無所悉，又被告、張文元就楊國輝當日另有攜帶甲基安非他命1包（驗前淨重2.735公克、驗後淨重2.733公克）至張文元住處乙節亦不知情，被告與楊國輝復素不相識等情節，業經楊國輝、張文元於本案本院審理中供證明確（見本院一卷第150至156、163至
164頁），核與被告所辯相符，復無其他事證足認被告、楊國輝、張文元就如附表一所示之甲基安非他命有意圖販賣而持有或販賣之犯意聯絡及行為分擔，且無證據可認被告、楊國輝、張文元就楊國輝所另持有之甲基安非他命有何意圖販賣而持有或販賣之共犯關係，是被告、楊國輝（所涉持有第二級毒品犯行，業經法院判刑確定）應僅就其等各自之行為負責（張文元所涉共同意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，業經判決無罪確定），公訴意旨遽以被告、楊國輝、張文元有共同意圖販賣而持有第二級毒品之共犯關係云云，自有誤會，附此敘明。
㈡論罪科刑：
⒈新舊法比較：
被告為前揭販賣第二級毒品之行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，於同年0月00日生效施行（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函示，修正之毒品危害防制條例應依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力）。修正前毒品危害防制條例第
4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，於修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，經比較上開修正前後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分已由修正前之得併科新臺幣7百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告，則依刑法第
2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
⒉按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒
品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，並不相同（最高法院92年台上字67號判決參照）。本件被告係基於意圖營利之意思而販入如附表一所示之甲基安非他命，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告上開販賣第二級毒品犯行，係犯同法第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，自有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度易字第869號判決判處有期徒刑5月確定，甫於94年4月27日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其前受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件所示之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
爰審酌被告明知甲基安非他命為政府明令禁止販賣、持有之第二級毒品，竟為圖一己私利而販入甲基安非他命欲持以販售，所販入甲基安非他命之數量復高達95.574公克之譜，一但流入市面，不惟殘害他人身心不淺，進而影響社會治安，並對國家民族之發展有莫大之妨礙，且犯後復矢口否認犯行，所為實無足取；惟念其販入之上開甲基安非他命尚未即出售即遭查獲，暨考量其犯罪之動機、目的、經濟狀況、教育程度僅國中畢業等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。
⒊沒收部分：
⑴扣案被告所有如附表一所示之白色晶體6包，經送鑑驗結果
，均含甲基安非他命之成分，業有前開高醫檢驗報告共6份在卷可參，另上開毒品之包裝袋均應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，且無析離之實益，均應視同毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條1項前段之規定，一併宣告沒收銷燬之；至送驗耗損部分因已滅失，則不另予宣告沒收銷燬。
⑵另扣案之電子磅秤1台為被告所有供其秤重毒品使用等情，
業據被告於本院審理時供明在卷（見本院三卷第48頁背面），且該等電子磅秤上經驗出甲基安非他命陽性反應，復有高醫0000-000號鑑驗報告1份存卷可參（見本院一卷第129頁），足見上開磅秤上殘留有量微客觀上無法析離且無析離實益之微量毒品，應視同毒品，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
⑶再扣案之空夾鏈袋2包為被告所有，預備供其分裝甲基安非
他命所用之物，復為被告自陳明確（見本院三卷第48頁背面），而該等甲基安非他命既係被告基於營利之意圖而販入欲伺機出售者，業如前述，足認上開空夾鏈袋2包均係被告預備供其違犯販賣第二級毒品犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
⑷至扣案如附表二所示之物，因無證據證明與被告本案所為犯行有何直接關係，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
二、無罪部分（被訴販賣第二級毒品予林明崑部分）：㈠公訴意旨略以：被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於95年11月16日某時許，在位於高雄市○○區○○路之林園商務汽車旅館（起訴書誤載為林園賓館，下稱林園汽車旅館），以3百元之價格，販賣甲基安非他命0.02公克予林明崑，因認被告此部分所為另涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云（見本院三卷第44頁背面）。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號分別著有判例參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決可考）。
㈢公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以證人林明崑於警詢
、偵查中所為之證述為其主要論據。訊以被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給證人林明崑，95年11月16日當天伊也沒有在林園汽車旅館而係住在張文元住處等語。
㈣經查：
⒈證人林明崑於警詢中固證稱：95年11月16日晚上10時許在林
園汽車旅館內，伊有以300元之代價向被告購得安非他命吸食3次的量（約0.02公克），伊最後一次吸食安非他命是在95年11月16日云云（見偵一卷第97頁），嗣於96年4月9日偵查中亦具結證述：伊於95年11月間跟被告買過1次毒品，詳細時間伊忘記了，但差不多是在95年11月16日，當時伊是在林園汽車旅館內以300元向被告買安非他命，是被告主動打電話給伊，說他那邊有東西，叫伊過去旅館，伊知道所謂東西指的是安非他命，伊到汽車旅館後，被告說他要退房了，問伊是否有錢幫他繳一下，伊跟他說伊身上只有300元，被告就拿安非他命給伊，伊就拿300元給被告，伊是要向被告買毒品之意思云云（見偵一卷第113至114頁），惟觀諸其嗣於96年6月11日偵查中接受檢察官訊問時則係供稱（證人林明崑此部分供述雖未經具結而無證據能力，業如前述，然仍得作為彈劾證據使用）：伊記得是在95年11月16日經被告撥打電話至伊所持用之門號0000000000號行動電話通知伊到林園汽車旅館，記得是在晚上7、8時許，當天伊有拿300元給被告，被告給伊安非他命，給的量大約是吸1次的量云云（見偵一卷第277至278頁），可見其就向被告購買甲基安非他命毒品之確切時間、毒品份量等節，於警詢、偵查中各次接受訊問時所為證述已未盡一致，則證人林明崑前開所言是否可信，已非無疑。
⒉又證人林明崑復於本院審理中翻異前詞，改證稱：伊有施用
甲基安非他命，但沒有跟被告拿過甲基安非他命，伊於95年11月16日晚上10時許去林園汽車旅館是要幫被告買儲值卡，不是要向被告購買甲基安非他命，當天下午伊以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話，被告在電話中並未告訴伊有東西，到汽車旅館後買儲值卡前，被告正在吸食甲基安非他命，被告就分給伊吸食，是沒有代價的，當天伊花了800元購買儲值卡，1張300元、1張500元，是被告拿500元給伊，另300元是伊的錢，後來伊將500元的儲值卡交給被告，另外300元的那張自己使用，伊沒有幫被告支付汽車旅館之房間費用，事情的經過就是這樣，之前在警詢及偵查中伊話講太快了云云（見本院一卷第141至148頁）；再細繹被告所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄，其中復未見被告有何持該門號於95年11月16日與證人林明崑所持用之門號0000000000號行動電話連繫之情形，此有門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄1份在卷可查（見偵一卷第279至280頁），而經檢察官於偵查中向林園汽車旅館調取該館95年11月間旅客住宿表及車牌登記資料，並進行相關車籍資料之比對分析後，亦未發現有被告或與其相關之人等車輛於該月份進出林園汽車旅館之記錄，此觀林園汽車旅館所陳報之95年11月份旅客住宿表2張、旅客住宿車牌登記資料30張及相關車籍資料共87份自明（見偵一卷第133至165、172至219、222至252、258至266頁），是亦難認被告確有於95年11月16日住宿於林園汽車旅館，並以其所持用門號0000000000號行動電話與證人林明崑所持用門號0000000000號行動電話連絡之情，足徵證人林明崑不僅供詞反覆，且所述均難認與客觀事證相符，本院自不能以證人林明崑上開有瑕疵之指證，遽為被告不利之認定。
⒊從而，證人林明崑於警詢、偵查中所證述其曾於95年11月16
日某時許在林園汽車旅館向被告購買甲基安非他命乙節，其證述情節已有前後不一之瑕疵，且無其他客觀證據證明其所述為真實；另遍觀全卷，亦無證人林明崑於95年11月16日與被告電話聯繫之通聯紀錄或監察譯文在卷可考；從而，公訴意旨所指被告販賣第二級毒品予林明崑之犯行，除證人林明崑前揭有瑕疵之證述外，別無其他證據足資佐證，此外，復查無其他積極證據足認被告確有此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應就被告被訴販賣第二級毒品予林明崑部分為無罪之諭知。
三、被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪無罪、被訴持有第一級毒品罪免訴部分：
㈠公訴意旨另以：被告明知海洛因業經公告列為毒品危害防制
條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖販賣而持有之犯意，自不詳時間起，自不詳處取得第一級毒品海洛因1包（淨重8.09公克）而持有之，並以分裝毒品用之電子磅秤及夾鏈袋等物品，將海洛因依據購買者之需要分裝以伺機出售他人牟利，因認被告此部分行為涉有毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。
㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款復有明定；再按毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第一級毒品罪，與同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第一級毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第一級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。又按是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定。行為人為自己施用而持有毒品與意圖販賣而持有毒品，其非法持有毒品之基本社會事實同一，僅內在犯意不同（此情形與傷害、殺人未遂之關係類似），故被訴意圖販賣而持有毒品，經調查結果，如不能證明有販賣意圖，而其持有毒品倘為施用毒品有罪確定判決效力所及者，應就該被訴事實，全部諭知免訴之判決。但販賣毒品，基本社會事實之範圍，大於持有毒品之基本社會事實，其被訴「販賣」毒品（即販入、販出行為）、「持有」毒品，如認為一部無罪，他部不受理或免訴者，即無一部與全部之關係，其判決主文，應分別諭知（最高法院96年度台非字第129號、96年度台上字第7106號判決、100年度台上字第1090號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告此部分行為涉有毒品危害防制條例第5條第
1項意圖販賣而持有第一級毒品犯行，無非係以扣案被告所有之海洛因1包為其主要論據。訊據被告固坦承另持有海洛因之情，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：上開海洛因係欲供自己施用，伊並無欲持以販賣之意，伊係結石痛時以將海洛因摻在香菸內之方式施用等語。
㈣經查：
⒈被告於95年11月27日在張文元住處內另經警查獲持有海洛因
1包（淨重8.09公克，純度42.09%，純質淨重為3.41公克）之事實，業為被告所坦認，且有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、法務部調查局96年3月2日調科壹字第0963014250號鑑定書等件在卷可稽（見警卷第19至28頁、偵一卷第76頁），堪信為真實。而依據前開「Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons」一書第3版記述：正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至
10毫克（純品），其最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性），復據前述行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函釋明確（見本院一卷第335頁）。又經研究顯示，施用者以將海洛因夾入香菸中吸用、靜脈注射、經鼻吸用等方式施用，其中生理依賴性及耐藥性以香菸吸用者最低，是依藥物給與途徑不同而有不同之使用量，經由注射方式只要少量即可達到麻醉效果，同樣以鼻直接吸入之效果亦相近，但以夾入香菸吸用時，需要較高劑量才能達到注射的同等效果，亦有法務部法醫研究所89年9月14日法醫所89清字第1645號函存卷可參（見本院一卷第333至334頁）。則依前揭函釋標準計算，扣案被告所有之海洛因1包純質淨重為3.41公克，依照上述一般最高使用劑量10毫克及最低致死劑量200毫克計算，約可供被告施用17次（3.41÷0.2＝17.05，小數點以下四捨五入）至341次（3.41÷0.01＝341），再考量被告甫經警查獲於95年11月13日某時許，在其位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之住處內施用第一級毒品海洛因，嗣經本院以96年度訴字第689號判決判處有期徒刑8月確定，此有該案判決書1份存卷可參，其復於本院審理中供陳：伊結石痛的時候會施用海洛因，是將海洛因摻在香菸內施用，痛起來就1天1根菸等語（見本院三卷第21頁），顯見其應有施用海洛因之習性，且其每次施用之劑量，亦理應較一般使用劑量為高等情，是可認被告所持有前開海洛因之數量，尚未明顯逾越一般施用者所應合理持有之海洛因數量，則被告辯稱其購入該等海洛因並無販賣之意，僅係供己施用等語，即非全屬無據。
⒉又一般持有毒品之原因，或為「販賣、運輸而持有」、「意
圖販賣而持有」、「轉讓而持有」、「施用而持有」、「幫助施用而持有」、「受寄而持有」、或「單純持有」等原因，則不一而足，公訴意旨既認被告係基於販賣之意圖而購入持有前揭毒品，自應就被告主觀上有販賣意圖之事實，負舉證責任，惟被告經警查獲持有前開海洛因，究否為取得後更易而生販賣意圖，而可認係意圖販賣而持有該等毒品，公訴人所舉上開事證，實尚不足以使本院得被告有該主觀犯意之確信。此外，復查無其他證據證明被告確有意圖販賣而持有第一級毒品犯行，從而，公訴意旨謂被告此部分行為係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，自屬不能證明。
⒊惟公訴意旨所指被告意圖販賣而持有第一級毒品之社會基本
事實，與被告所承認持有第一級毒品供施用之社會基本事實，皆為初始非以營利為目的而持有第一級毒品，前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一基本犯罪事實。故本案雖不能證明被告係意圖販賣而持有毒品，仍能認定被告係持有第一級毒品，則被告前開持有第一級毒品海洛因之行為，仍應觸犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。然按行為人如為供己施用而持有毒品，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（參見最高法院94年度台上字第1039號裁判意旨）。
經查，被告前於95年11月13日某時許，在其位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之住處內施用第一級毒品海洛因，嗣經本院以96年度訴字第689號判決判處有期徒刑8月確定，而其於95年11月27日為警查獲時所扣得之上開海洛因，復經本院以上開判決宣告沒收銷燬，有該案判決書1份在卷足憑，故被告此部分持有第一級毒品海洛因之行為，顯然已為前揭高度之施用第一級毒品海洛因行為所吸收，而為前開本院96年度訴字第689號確定判決之既判力效力範圍所及。從而，揆諸首揭說明，本件被告持有第一級毒品犯行，既為前案確定判決之既判力效力範圍所及，依刑事訴訟法第302條第1款之規定，被告持有第一級毒品部分，自應為諭知免訴之判決；至被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品之部分，既屬無法證明，且因其持有第一級毒品部分應為免訴之諭知，即無一部與全部之關係，故應就被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分諭知無罪之判決。
⒋末按，沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主
刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院78年度台非字第72號判例可資參照。同理，免訴判決因屬無主刑之判決，且又非免刑判決，從刑自亦無所附麗，從而案內縱有扣案物品，亦不得於諭知免訴判決之同時併予宣告沒收。準此，本案扣得被告所持有之海洛因1包、前開電子磅秤1台及空夾鏈袋2包，自無從於被告此部分判決中併予宣告沒收銷燬，附此說明。
⒌至公訴意旨固又認被告與同日在場為警查獲之同案被告楊國
輝、張文元，彼此間另存有共同意圖販賣而持有第一級毒品之共犯關係，惟楊國輝、張文元對被告持有海洛因之情事，並不知悉，又被告、張文元就楊國輝當日攜帶海洛因7包（驗前淨重共22.94公克，純質淨重共15.3公克）至張文元住處乙節亦不知情，被告與楊國輝復素不相識等情節，業經楊國輝、張文元於本案本院審理中供證明確（見本院一卷第15
0至156、163至164頁），核與被告所辯相符，復無其他事證足認渠等間就此部分犯行確有犯意聯絡及行為分擔，是被告、楊國輝（所涉販賣第一級毒品犯行，業經法院判刑確定）應僅就其等各自之行為負責（張文元所涉共同意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，亦經判決無罪確定），公訴意旨遽以被告、楊國輝、張文元有共同意圖販賣而持有第一級毒品之共犯關係云云，自有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、第302條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱華君到庭執行職務。
中華民國101年3月13日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官王俊彥法官許勻睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月13日
書記官王芷鈴附表一
┌─────┬──────┬──────┬─────┬──────┬──────┬──────┐│編號（扣押│物品名稱│所有人│標示毛重│驗前淨重│驗後淨重│檢出成分││物品目錄表│││（公克）│（公克）│（公克）│││編號）│││││││├─────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│1（C）│白色晶體1包│黃文進│0.985│0.742│0.74│甲基安非他命│├─────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│2（D）│白色晶體1包│黃文進│22.425│21.323│21.321│甲基安非他命│├─────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│3（E）│白色晶體1包│黃文進│0.431│0.222│0.22│甲基安非他命│├─────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│4（9，鑑定│白色晶體1包│黃文進│0.660│0.169│0.167│甲基安非他命││報告誤載為││（起訴書誤載││││││6，應予更││為張文元）││││││正）│││││││├─────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│5（7）│白色晶體1包│黃文進│37.828│36.75│36.748│甲基安非他命││││（起訴書誤載││││││││為張文元）│││││├─────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│6（8）│白色晶體1包│黃文進│37.328│36.368│36.366│甲基安非他命││││（起訴書誤載││││││││為張文元）│││││├─────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│合計│白色晶體6包│黃文進│99.675│95.574│95.562│甲基安非他命│└─────┴──────┴──────┴─────┴──────┴──────┴──────┘附表二┌──┬───────────────┐│編號│扣案物品│├──┼───────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1支（│││序號000000000000000號）│├──┼───────────────┤│2│門號0000000000號行動電話1支（│││序號000000000000000號）│├──┼───────────────┤│3│門號0000000000號行動電話1支（│││序號00000000000000號）│├──┼───────────────┤│4│門號0000000000號行動電話1支（│││序號000000000000000號）│├──┼───────────────┤│5│門號0000000000號行動電話1支（│││序號000000000000000號）│├──┼───────────────┤│6│不明粉末1包││││├──┼───────────────┤│7│帳冊1本││││├──┼───────────────┤│8│安非他命吸食器7個││││└──┴───────────────┘附錄論罪科刑所犯法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。