裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴緝字第45號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴緝字第45號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告江安弘指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第15828號、第18272號），本院判決如下：
主文江安弘所犯如附表所示之罪，各處如宣告刑欄內所示之刑，應執行有期徒刑叁年，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋壹包，均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元與 葉宗 沛連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 葉宗沛 之財產連帶抵償之。
事實
一、江安弘（綽號空空）、葉宗沛（經本院另案審結）均明知 甲基安 非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，以下列方式為販賣第二級毒品之行為：
㈠由葉宗沛以其持用門號0000000000號行動電話與賴ＯＯ所使
用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，指示江安弘於附表編號1所示之時間，攜帶如附表編號1所示重量之第二級毒品甲基安非他命至附表編號1所示之地點，將上開毒品交付予賴ＯＯ，並向賴ＯＯ收取現金新臺幣（下同）500元，而完成販賣第二級毒品交易。
㈡由葉宗沛以其持用門號0000000000號行動電話與賴ＯＯ所使
用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，指示江安弘於附表編號2所示之時間，攜帶如附表編號2所示重量之第二級毒品甲基安非他命至附表編號2所示之地點，將上開毒品交付予賴ＯＯ，之後另由葉宗沛向賴ＯＯ收取現金1,000元，而完成販賣第二級毒品交易。
㈢由葉宗沛以其持用門號0000000000號行動電話與陳ＯＯ所使
用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，指示江安弘於附表編號3所示之時間，攜帶如附表編號3所示重量之第二級毒品甲基安非他命至附表編號3所示之地點，將上開毒品交付予陳ＯＯ，之後另由葉宗沛向陳ＯＯ收取現金2,000元，而完成販賣第二級毒品交易。
二、 嗣葉宗沛 於102年6月10日為警持搜索票至葉宗沛位於新北市○○區○○街○○號5樓住處搜索，當場扣得電子磅秤1台、分裝袋1包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1張），始查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告江安弘及其辯護人，並告以內容要旨，被告及辯護人均未對檢察官所提出證據之證據能力表示異議，本院審酌相關書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告江安弘對上開犯罪事實於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15828號偵卷【下稱15828號偵卷】第46頁至第49頁、第
194頁至第196頁、本院訴字卷二第98頁反面、本院訴緝卷第46頁反面、第47頁），核與證人即共犯葉宗沛於警詢、偵查中之證述相符（見15828號偵卷第26頁至第29頁、第205頁至第207頁），並有證人陳ＯＯ、賴ＯＯ於警詢及偵查中證述在卷可稽（見15828號偵卷第93頁至第96頁、第119頁至第122頁、第176頁至第180頁、第184頁至第187頁），復有共犯葉宗沛所使用門號0000000000號行動電話與證人賴ＯＯ所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話、證人陳ＯＯ所使用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文及各該通訊監察書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可佐（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第18272號卷【下稱18272號偵卷】第56頁至第58頁、第60頁、第220頁至第
233頁）。此外，復有共犯葉宗沛所有供本案販賣毒品所用門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）、電子磅秤1台、分裝袋1包等物扣案可資佐證，足認被告江安弘上開任意性自白與事實相符，堪以認定。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告與共犯葉宗沛所為如附表所示之販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷，且共犯葉宗沛就其如附表所示時、地之販賣第二級毒品甲基安非他命每1公克約賺取500元一節，亦經共犯葉宗沛供承在卷（見本院訴字卷二第225頁反面），足認被告與共犯葉宗沛確有販賣第二級毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖及事實甚明。是本件事證明確，被告上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠論罪
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。是核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。又被告所犯上開共同販賣第二級毒品罪前之持有毒品之低度行為，為其後之販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論持有第二級毒品罪。而被告就附表所為，均係由共犯葉宗沛先以行動電話與證人賴ＯＯ、陳ＯＯ聯繫達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，在由被告將甲基安非他命交付予證人賴ＯＯ、陳ＯＯ，是被告與共犯葉宗沛就附表所為犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。被告上開所犯販賣第二級毒品罪（3罪），犯意各別，行為互異，均應分論併罰。
㈡刑之加重減輕⒈經查被告前於96年間因傷害案件，經本院96年度易字第743
號判決判處有期徒刑3月確定，於97年1月8日易科罰金執行完畢（第一次）。再於101年間因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院101年交簡字第436號判決判處有期徒刑4月確定，同年間再因妨害家庭、妨害自由等案件，經本院101年度簡字第8049號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，並與上開罪刑，由本院以102年度聲字第
943號裁定合併定應執行有期徒刑8月確定，於102年5月
9日易科罰金執行完畢（第二次）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於第一次受徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案附表編號1所示有期徒刑以上之罪；於第二次受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案附表編號
3所示有期徒刑以上之罪，是就被告所犯附表編號1、3均為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
⒉再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之；又毒品危害防制條例第17條第
2項關於自白減刑規定之所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言，而有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，故僅承認交付毒品、收取價款等事實，而未坦認有營利意圖，或被告就犯罪構成要件具體事實並未坦承，而因其否認犯罪所持之部分供述，與卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，均難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院102年度台上字第3404號、第5153號刑事判決可資參照）。查被告就其上開所犯販賣第二級毒品罪於偵查中及本院審理中均坦承不諱（見15828號偵卷第194頁至第196頁、第243頁至第245頁、本院訴字卷二第98頁反面、本院訴緝卷第22頁反面、第47頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告本案所犯販賣第二級毒品犯行3次均減輕其刑。
⒊再按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期
徒刑，得併科1千萬元以下罰金，而販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告江安弘就附表編號3所為之販賣第二級毒品甲基安非他命之交易數量不多，附表編號1、2所販賣毒品之重量雖無法確定，惟以其販賣價額計算，數量應微，販賣第二級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，是以被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而其所犯之販賣第二級毒品罪為最輕法定本刑為7年以上有期徒刑之罪，被告所為如以上開法定本刑罪輕度相繩，縱已依毒品危害防制條第17條第2項規定予以減輕其刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上咸足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處減輕後法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告本件所為歷次販賣第二級毒品之犯行，皆予以酌量減輕其刑，並就附表編號1、3所示部分依法先加後減，就附表編號2所示部分依法遞減之。
㈢科刑
爰審酌被告正值青壯，不思專心工作，尋求正常生活，竟從事販賣毒品以圖利，且明知甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，成癮性高，濫行施用嚴重戕害施用者身心健康，其所為販賣毒品之犯行，不僅助長毒品流通及吸毒風氣，同時殘害他人身心健康並危害社會秩序，然慮及渠等販賣之甲基安非他命數量、金額非鉅，與專門運輸、販賣毒品並獲取高額利益之大盤顯然有差，且犯罪後始終坦承犯行之犯後態度，暨其參與程度、犯罪之手段、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
經查，被告葉宗沛行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」業經修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是依修正後規定，裁判前所犯數罪如存有該條第1項但書各款所列情形者，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；如受刑人所犯數罪中，兼有得易服社會勞動、不得易服社會勞動之刑時，經定其應執行刑，原可易服社會勞動之刑，亦不得易服社會勞動，於此情形是否依刑法第51條定應執行刑，修正後規定賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，經比較結果，修正後之規定較有利於被告，自應適用修正後之刑法第50條規定（最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨參照）。查，被告所犯附表編號1、2販賣第二級毒品罪雖均係於刑法第50條修正施行前所為，惟其所犯上開2罪均經本院分別判處依法不得易科罰金或易服社會勞動之有期徒刑，是無論依修正前、後刑法第50條之規定，該等罪刑均合於數罪併罰定應執行刑要件，對被告江安弘而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行刑法第50條規定，併此敘明。
四、沒收部分按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決可供參照）。又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決可資參照）。查，本案被告各次販賣毒品所得為500元至2,000元不等，均屬其犯販賣第二級毒品所得之財物，均應依上開條例第19條第1項之規定，於各該所犯罪名項下諭知沒收。又扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、電子磅秤1台、分裝袋1包，係共犯葉宗沛所有供其持以為本案販賣第二級毒品所用之工具，業據共犯葉宗沛供述明確（見本院訴字卷二第223頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同之原則，亦在被告所犯各該次犯行罪刑項下宣告沒收。另被告就附表編號1至3各次販賣第二級毒品之犯罪所得，共計3,500元，雖未扣案，除應在其各次販賣罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其與共犯葉宗沛之財產連帶抵償之外，並就其歷次販賣毒品所得總額，於合併定應執行刑後，亦應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯葉宗沛之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第十四庭審判長法官張紹省
法官林維斌法官蔡惠琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官洪紹甄中華民國104年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬────┬──────┬─────┬─────┬────────┐│編號│販賣對│時間│交易地點│毒品數量│販賣所得│罪名及宣告刑│││象││││││├──┼───┼────┼──────┼─────┼─────┼────────┤│1│賴ＯＯ│101年11│新北市新店區│重量不詳之│500元│江安弘共同販賣第││││月26日凌│ＯＯ街ＯＯ號│第二級毒品││二級毒品，累犯，││││晨2時7│Ｏ樓葉宗沛居│甲基安非他││處有期徒刑壹年拾││││分前某時│所樓下│命││月。扣案之門號○││││││││00000000││││││││一號行動電話壹支││││││││（含SIM卡壹張）││││││││、電子磅秤壹台、││││││││分裝袋壹包，均沒││││││││收。未扣案之販賣││││││││第二級毒品所得新││││││││臺幣伍佰元與葉宗││││││││沛連帶沒收，如全││││││││部或一部不能沒收││││││││時，以其與葉宗沛││││││││財產連帶抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼─────┼─────┼────────┤│2│賴ＯＯ│102年1│新北市中和區│重量不詳之│1,000元│江安弘共同販賣第││││月20日晚│景平路上某寵│第二級毒品││二級毒品，處有期││││間11時53│物店前│甲基安非他││徒刑壹年拾月。扣││││分後某時││命││案之門號○九二六││││││││四二九六○一號行││││││││動電話壹支（含SI││││││││M卡壹張）、電子││││││││磅秤壹台、分裝袋││││││││壹包，均沒收。未││││││││扣案之販賣第二級││││││││毒品所得新臺幣壹││││││││仟元與葉宗沛連帶││││││││沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以││││││││其與葉宗沛之財產││││││││連帶抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼─────┼─────┼────────┤│3│陳ＯＯ│102年5│新北市永和區│重約0.5公│2,000元│江安弘共同販賣第││││月17日晚│ＯＯ街ＯＯ巷│克之第二級││二級毒品，累犯，││││間22時32│ＯＯ號陳ＯＯ│毒品甲基安││處有期徒刑壹年拾││││分後約20│住處巷口│非他命││壹月。扣案之門號││││分鐘││││00000000││││││││○一號行動電話壹││││││││支（含SIM卡壹張││││││││）、電子磅秤壹台││││││││、分裝袋壹包，均││││││││沒收。未扣案之販││││││││賣第二級毒品所得││││││││新臺幣貳仟元與葉││││││││宗沛連帶沒收，如││││││││全部或一部不能沒││││││││收時，以其與葉宗││││││││沛之財產連帶抵償││││││││之。│└──┴───┴────┴──────┴─────┴─────┴────────┘