裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2073號刑事判決
裁判日期：民國104年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2073號上訴人即被告 江安弘 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴緝字第45號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15828號、第18272號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江安弘犯如附表「本院宣告罪刑」欄所示之罪，各處如同欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年捌月，扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台及分裝袋壹包，均沒收。
事實
一、江安弘（綽號 空空 ）、 葉宗 沛（經原審另案審結）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明文列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意聯絡，而為下列行為：
㈠ 葉宗沛 以其持用門號0000000000號行動電話與 賴慶生 所使用
之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成交易甲基安非他命之合意後，指示江安弘於附表編號1所示之時間、地點，將重量不詳之甲基安非他命交付賴慶生，並向賴慶生收取價金新臺幣（下同）5百元，江安弘旋將收得款項交予葉宗沛。
㈡葉宗沛以其持用之上開門號行動電話與賴慶生所使用之門號
0000000000號行動電話聯繫，並達成交易甲基安非他命之合意後，指示江安弘於附表編號2所示之時間、地點，將重量不詳之甲基安非他命交付賴慶生，嗣由葉宗沛向賴慶生收取該次交易價金1千元。
㈢葉宗沛以其持用之上開門號行動電話與 陳翊鴻 所使用之門號
0000000000號行動電話聯繫，並達成交易甲基安非他命之合意後，指示江安弘於附表編號3所示之時間、地點，將重約
0.5公克之甲基安非他命交付陳翊鴻，嗣由葉宗沛向陳翊鴻收取該次交易價金2千元。
二、因警方對葉宗沛持用門號進行通訊監察，嗣於民國102年6月10日至其位於新北市○○區○○街○○號5樓住處搜索，扣得其所有供本件犯罪所用之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）、電子磅秤1台及分裝袋1包，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告江安弘坦承其知悉葉宗沛在販賣甲基安非他命，並依葉宗沛之指示而於附表所示時地交付甲基安非他命予賴慶生、陳翊鴻之事實，核與共犯葉宗沛之供證情節相符（第15828號偵查卷第243至245頁），並有陳翊鴻、賴慶生之證述可為補強（同上卷第176至180、184至187頁），復有卷附葉宗沛與賴慶生、陳翊鴻以上開門號進行通話之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（第18272號偵查卷第49至51、56至58、60頁）以及扣案之葉宗沛所有供本案販賣毒品所用之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）、電子磅秤1台、分裝袋1包可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以認定。被告雖辯稱其另案所處徒刑之易科罰金係由葉宗沛代為繳納，之後曾遭葉宗沛限制自由，而由家人代為償還，事後葉宗沛仍藉此人情及尚積欠30餘萬元等事要脅其攜帶甲基安非他命交予買方，否則即要立即還錢，迫於無奈而不得不依葉宗沛之指示而為附表所示犯行云云。然被告於案發之初供稱：「（你有無從中獲取好處？）只有葉宗沛請我吃飯而已」（第15
828號偵查卷第196頁）、「他只有偶爾請我吃東西和喝飲料」、「（為何要聽命葉宗沛送毒品給藥腳？）沒有別的動機，因為他之前幫過我，我沒錢的時候，他有幫助過我，十幾年前的事了，多少錢我也不記得，所以我就幫他送毒品」等語（第18272號偵查卷第74、75頁），並未提及自己遭葉宗沛要脅轉交毒品乙事。且被告自承：「本件案發之前，你和葉宗沛有任何糾紛跟仇恨嗎？）沒有，只有我跟他借錢過」、「（如果你當時拒絕不還錢，葉宗沛有表示要如何？）沒有，但之前我曾經因為沒有還錢被修理，所以我擔心我沒幫他會被修理」等語（本院卷第62頁），顯見葉宗沛並未以強暴、脅迫等不法方式強令被告為附表所示犯行，被告所稱基於無奈而不得不為之說法，縱令屬實，亦屬被告個人之主觀心態。況販賣毒品係嚴重犯罪，被告如有人身安全疑慮，本應報警究辦，卻仍基於自主意識而選擇與葉宗沛共犯附表所示犯行，難謂其主觀上並無犯罪故意與犯意聯絡。
三、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告與葉宗沛共犯如附表所示之販賣第二級毒品犯行，而葉宗沛先後供稱其販賣甲基安非他命之獲利為「賺到安非他命自己施用」或每公克約賺取500元（第15828號偵查卷第244、245頁、原審訴字卷二第225頁背面），足認葉宗沛確有從中賺取量差或價差，其等確有販賣第二級毒品藉此營利之意圖及事實甚明。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
四、論罪方面㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
明文列管之第二級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。再者，聯絡毒品買賣事宜、交付毒品、收取價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。本案被告就附表所示犯行，均係由葉宗沛先以行動電話與賴慶生、陳翊鴻聯繫達成交易甲基安非他命之合意後，再由被告將甲基安非他命交付賴慶生、陳翊鴻，是被告與葉宗沛就附表所示犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開3次販賣第二級毒品之行為，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕⒈被告前於96年間因傷害案件，經判處有期徒刑3月確定，於
97年1月8日易科罰金執行完畢（下稱甲案）。再於101年間因公共危險案件，經判處有期徒刑4月確定；同年間再因妨害家庭、妨害自由等案件，經判處有期徒刑3月、3月確定，並與上開公共危險案件所處之刑，經本院裁定應執行有期徒刑8月確定，於102年5月5日入監，同年月9日易科罰金執行完畢（下稱乙案）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告於甲案執行完畢後5年內，故意再犯附表編號
1所示有期徒刑以上之罪；於乙案執行完畢後5年內，故意再犯附表編號3所示有期徒刑以上之罪，就附表編號1、3均成立累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑之無期徒刑部分依法不得加重）。
⒉被告就附表所示犯行於偵查中及審理中均坦承不諱（第1582
8號偵查卷第194至196頁、原審訴緝卷第22頁背面、第47頁、本院卷第59頁、80頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就附表所示3次犯行均減輕其刑。
⒊又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科1千萬元以下罰金，而販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就附表編號3所為販賣甲基安非他命之交易數量僅約0.5公克，編號1、2所販賣之重量雖無法確定，惟以其販賣價額計算，數量應微，足認被告與葉宗沛共同販賣毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，是以被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而其所犯之販賣第二級毒品罪為最輕法定本刑為7年以上有期徒刑之罪，被告所為如以上開法定本刑最輕度相繩，縱已依毒品危害防制條第17條第2項規定予以減輕其刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上咸足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處減輕後法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就附表所示犯行均酌量減輕其刑，其中附表編號1、3部分均依法先加重而後遞減之，編號2部分則遞減之。
五、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠刑法第65條第1項規定：「無期徒刑不得加重」。原判決認定被告違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並就附表編號1、3部分依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，漏未敘明法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，據上論斷欄之引用法條亦未依刑事訴訟法第310條第7款記載上開累犯法條，容有未當；㈡沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任，以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用或供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。本件被告就附表編號1所收取之價金5百元已轉交葉宗沛，編號2、3之價金則由葉宗沛直接向買方收取等情，業經被告供述在卷（本院卷第59頁），葉宗沛就此亦無相異供證，原判決未慮及被告實際上並未獲有犯罪所得，悉由葉宗沛全數取得，竟於附表各次犯行之罪刑項下暨定執行刑時，就附表所示各次販賣第二級毒品之未扣案犯罪所得
5百元、1千元、2千元，在其各次販賣罪刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收，以被告與共犯葉宗沛之財產連帶抵償之外，另就其歷次販賣毒品所得總額計3,500元，於合併定應執行刑後，亦併予宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告與共犯葉宗沛之財產連帶抵償云云，即有未合。被告上訴意旨雖執上情辯稱其遭葉宗沛要脅而不得不依其指示而為附表所示犯行，犯罪情節較為輕微；被告於本案並未獲取任何利益，家中尚有妻小需要扶養，原審量刑時未慮及此，亦有未當云云。然被告並非遭葉宗沛強令而為附表所示犯行，相關理由均已論述如前；而原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，其中已包含被告之參與程度，而為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合。被告執上詞指摘原判決不當，為無理由，但原判決既有如前述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告正值青壯，明知甲基安非他命為政府列管之毒品，成癮性高，濫行施用嚴重戕害施用者身心健康，其所為販賣毒品之犯行，不僅助長毒品流通及吸毒風氣，同時殘害他人身心健康並危害社會秩序，然慮及被告共同販賣之甲基安非他命數量、交易金額非鉅，與專門運輸、販賣毒品並獲取高額利益之大盤顯然有異，且犯罪後始終坦承犯行之犯後態度，暨其於共犯結構所處地位、參與情節、各次販賣數量暨共犯所得、智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項（即附表「本院宣告罪刑」欄）所示之刑。
又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院考量被告各次犯行之行為模式暨所犯罪名均相同，並未參與事前之交易磋商過程，各次犯行時間相距數月，顯非集團或組織性犯罪，且犯後坦然面對法律制裁，而無明顯之反社會人格特質，爰就附表所示3罪合併定其應執行之刑為有期徒刑2年8月，以使輕重得宜，罰當其責。
七、扣案之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）、電子磅秤1台及分裝袋1包，係共犯葉宗沛所有供其本案販賣第二級毒品所用之工具，業據其供述在卷（原審訴字卷二第
223頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同之原則，於被告所犯各次犯行之罪刑項下宣告沒收。又被告與葉宗沛共犯如附表所示犯行，相關犯罪所得均由葉宗沛取得，被告實際上並未分受任何好處，業經本院綜合卷證資料調查認定如前，依上開說明，自無對被告宣告沒收犯罪所得之依據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國104年10月28日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官孫惠琳法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪雅蔓中華民國104年10月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬────┬────┬─────┬────┬────┬────────┬───────┐│編│販賣對象│犯罪時間│交易地點│毒品數量│販賣所得│原審宣告罪刑│本院宣告罪刑││號││││││││├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼────────┼───────┤│1│賴慶生│101年11│新北市○○│重量不詳│5百元│江安弘共同販賣第│江安弘共同販賣││││月26○○○區○○街00│之第二級││二級毒品，累犯，│第二級毒品，累││││晨2時7│號5樓葉宗│毒品甲基││處有期徒刑1年10│犯，處有期徒刑││││分前某時│ 沛居 所樓下│安非他命││月。扣案之門號│1年10月。扣案││││││││0000000000號行動│之行動電話1支││││││││電話1支（含SIM│（含0000000000││││││││卡1張）、電子磅│門號SIM卡1張││││││││秤1台、分裝袋1│）、電子磅秤1││││││││包，均沒收。未扣│台及分裝袋1包││││││││案之販賣第二級毒│，均沒收。││││││││品所得新臺幣5百│││││││││元與葉宗沛連帶沒│││││││││收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其│││││││││與葉宗沛財產連帶│││││││││抵償之。││├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼────────┼───────┤│2│賴慶生│102年1│新北市○○│重量不詳│1千元│江安弘共同販賣第│江安弘共同販賣││││月20○○○區○○路上│之第二級││二級毒品，處有期│第二級毒品，處││││間11時53│某寵物店前│毒品甲基││徒刑1年10月。扣│有期徒刑1年10││││分後某時││安非他命││案之門號00000000│月。扣案之行動││││││││01號行動電話1支│電話1支（含││││││││（含SIM卡1張）│0000000000門號││││││││、電子磅秤1台、│SIM卡1張）、││││││││分裝袋1包，均沒│電子磅秤1台及││││││││收。未扣案之販賣│分裝袋1包，均││││││││第二級毒品所得新│沒收。││││││││臺幣1千元與葉宗│││││││││沛連帶沒收，如全│││││││││部或一部不能沒收│││││││││時，以其與葉宗沛│││││││││財產連帶抵償之。││├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼────────┼───────┤│3│陳翊鴻│102年5│新北市○○│重約0.5│2千元│江安弘共同販賣第│江安弘共同販賣││││月17○○○區○○街00│公克之第││二級毒品，累犯，│第二級毒品，累││││間22時32│巷00號陳翊│二級毒品││處有期徒刑1年11│犯，處有期徒刑││││分後約20│鴻住處巷口│甲基安非││月。扣案之門號│1年11月。扣案││││分鐘││他命││0000000000號行動│之行動電話1支││││││││電話1支（含SIM│（含0000000000││││││││卡1張）、電子磅│門號SIM卡1張││││││││秤1台、分裝袋1│）、電子磅秤1││││││││包，均沒收。未扣│台及分裝袋1包││││││││案之販賣第二級毒│，均沒收。││││││││品所得新臺幣2千│││││││││元與葉宗沛連帶沒│││││││││收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其│││││││││與葉宗沛財產連帶│││││││││抵償之。││└─┴────┴────┴─────┴────┴────┴────────┴───────┘