裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第397號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第397號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許博森 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1489號，中華民國95年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第13400號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈均屬違禁物，非經主管機關許可，均不得持有、販賣，因缺錢花用，竟意圖營利，基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈之犯意，未經許可，於民國95年5月初某日，在臺北縣三重市○○街附近某處，以新臺幣（下同）2萬元之代價，先向乙○○購買可發射子彈具有殺傷力之由仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）及具有殺傷力之由土造金屬彈殼加裝直徑約八點零ＭＭ金屬彈頭而成之土造子彈2顆後，旋自同年月4日起至6月1日止，在其位在臺北縣蘆洲市○○街○○○號住處內，先後以家中電腦設備，利用不知情之父親 周盈烈 所申辦中華電信股份有限公司ＡＤＳＬ寬頻服務連結上網，再以其本人名義向雅虎國際資訊股份有限公司所註冊申請之wowo0621@yahoo.
com.tw電子郵件帳號，以「襪三少*~極道戰尊會」為暱稱，登入雅虎奇摩網站即時通系統，與同時以「bei_n」為暱稱登入雅虎奇摩網站即時通系統，執行網路巡邏勤務之臺北市政府警察局刑事警察大隊資訊室調查員 鄭國隆 （起訴書誤載為不特定網友）對話，主動表示欲以6萬元之代價，販賣上開改造槍枝及土造子彈予鄭國隆，嗣經鄭國隆假意承諾並與甲○○談妥交易時間、地點及金額等交易條件後，甲○○依約於同年6月7日晚上6時許，在臺北市○○區○○路○○號建國中學校門口前出現，欲與鄭國隆進行交易時，為警當場查獲，並在上開車牌號碼0000-00號自用小客車內之牛皮紙袋內扣得前開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之土造子彈2顆（其中子彈1顆，業於鑑定時經試射擊發，具有殺傷力，僅餘子彈1顆），在上開自用小客車駕駛座旁之扶手箱內扣得彈殼2顆。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
二、經查，證人鄭國隆於95年9月6日偵查中以證人身分具結向檢察官所為之證述，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，於本院審理時亦承認持有槍彈及販賣槍彈情事，復經證人鄭國隆於偵查中到庭結證屬實，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵辦甲○○販賣改造槍械案網路即時通對話紀錄2份、現場採證照片四幀、電子郵件帳號[email protected]申請註冊資料查詢結果1份及個人基本資料查詢結果1份在卷可憑，並有改造手槍1支及土造子彈2顆扣案可佐，而上開扣案之改造手槍1枝及土造子彈
2顆，經內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」及「試射法」鑑驗結果，送鑑手槍1支（槍枝管制編號為0000000000號），認係由仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約八點零ＭＭ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣1顆試射結果，可擊發，認具殺傷力，此有該局95年7月31日刑鑑字第0950083604號槍彈鑑定書
1份在卷足憑，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。雖被告於本院辯稱是警察要買槍，伊才去買槍云云。惟查：被告於警訊時只稱因我缺錢，剛好有人要買槍，我就去找門路買槍等語，並未稱是警察要買槍，足證其所辯，核是事後卸責之詞，不足採信。又其又辯稱因供出前手乙○○請求減輕其刑云云。惟查：本院查無其所供前手乙○○之因販賣槍彈之被查獲或起訴資料，有乙○○之前案紀錄表及本院之電話查詢登記表在卷可查，其所辯亦不足採信。
二、查被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，其中與本案有關之第2條、第33條、第42條及第55條規定均已修正；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月
1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。經查：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪，法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金，依修正之刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：‥‥‥五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」等規定，則於刑法修正後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪所得併科之罰金刑最高額為新臺幣1,000萬元，最低為新臺幣1,000元，然依修正前之刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪所得併科之罰金刑最高額為新臺幣1,000萬元，最低額為銀元1元，折算為新臺幣後，刑法修正前後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪所得併科之罰金刑最高額雖同為新臺幣1,000萬元，然刑法修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪所得併科之罰金刑最低額僅為新臺幣3元，遠低於刑法修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪所得併科之罰金刑最低額新臺幣1,000元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之法律較有利於被告。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金，依修正之刑法第33條第5款之規定，於刑法修正後，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之罪所得併科之罰金刑最高額為新臺幣500萬元，最低為新臺幣1,000元，然依修正前之刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之罪所得併科之罰金刑最高額為新臺幣500萬元，最低額為銀元1元，折算為新臺幣後，刑法修正前後，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之罪所得併科之罰金刑最高額雖同為新臺幣500萬元，然刑法修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之罪所得併科之罰金刑最低額僅為新臺幣3元，遠低於刑法修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之罪所得併科之罰金刑最低額新臺幣1,000元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之法律較有利於被告。
（三）刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，而關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。
（四）綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，並應整體適用修正前刑法相關規定論處。
三、查扣案之具有殺傷力之改造手槍1支及土造子彈2顆分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，均非經主管機關許可不得持有、販賣。次按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只須以營利為目的，販入或賣出有一於此，犯罪即屬既遂，最高法院80年度臺上字第2473號著有判決可資參照。核被告未經主管機關許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，係違反行為時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；而被告未經主管機關許可，販賣土造子彈之行為，則係違反行為時槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，販賣子彈罪。被告為販賣手槍及子彈，而持有手槍及子彈之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一販賣行為，同時販賣手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之行為時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第2條第1項前段、但書、第42條第3項前段、修正前刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，爰審酌槍砲屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有、販賣，以維社會大眾安全，被告為貪圖私利，未經許可，販賣上開槍枝、子彈，嚴重破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由、財產之安全，惟所販賣之改造手槍、子彈，為數不多，且犯後坦承犯行，態度良好，已有悔意等一切情狀，爰量處有期徒刑5年2月，併科罰金新台幣10萬元。按被告行為後，關於易服勞役之折算標準，除刑法第42條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於95年5月17日經總統公布修正，刪除第2條有關易科罰金及易服勞役折算標準之規定，並自95年7月1日起施行。刑法第42條第3項前段修正為「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期間不得逾6個月」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第42條第2項前段：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期間不得逾6個月」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條關於「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」等規定，易服勞役之折算標準最高為銀元300元，最低為銀元100元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣900元，最低額為新臺幣300元，比較修正前、後關於易服勞役折算標準之刑罰法律，適用修正後之規定即修正後刑法第42條第3項前段之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用最有利於被告之新法，即修正後刑法第42條第
3項前段處罰，爰併諭知易服勞役之折算標準。原審辯護人雖辯稱被告係因一時思慮不周，貪圖小利，為圖轉賣槍枝之差價，故誤蹈法網，於本案查獲之始即坦承犯行，明確交代槍枝來源以供偵辦，犯後態度堪稱良好，所犯之罪乃罪重情輕，縱論處最輕本刑5年仍屬過重，請依刑法第59條減輕其刑度，且被告年紀尚輕，請斟酌諭知緩刑云云，惟依本案被告犯行以觀，於客觀上並不足以引起社會一般大眾之同情，亦無情輕法重之情形，本件自無刑法第59條之適用，且被告所犯亦與刑法第74條所定緩刑要件不合，辯護人前揭所辯自不足採。
四、原審並以按法院科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或加重，減輕與免除等項，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律，最高法院70年度臺上字第3149號判決意旨即採此見解。扣案之由仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）及土造子彈1顆（土造子彈2顆，扣除於鑑定時經試射擊發1顆子彈，尚餘1顆子彈），如前所述，均為非經主管機關許可不得持有、販賣之物，均屬違禁物，參酌上述修正前、後新舊法之比較及說明，自均應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案具有殺傷力之土造子彈1顆（業於鑑定時經試射擊發），因內政部警政署刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，與另扣案不具有殺傷力之玩具金屬彈殼2顆，均非違禁物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
伍、經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各款情形後之量刑亦稱適當，被告上訴否認部分犯行並求為減輕，核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國96年3月22日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。