裁判字號：臺灣臺中地方法院95年醫字第2號民事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決95年度醫字第2號原告乙○○訴訟代理人 楊淑琍 律師被告丁○○被告中山醫學大學附設醫院法定代理人己○○上列二人共同訴訟代理人甲○○住台中市複代理人戊○○住台中市上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)事實經過：原告於民國（下同）92年12月30日因車禍受有右股骨下端粉碎性骨折之傷害，並受有胸部、雙膝、右踝多處挫傷、合併右腓神經損傷、左側骨盆骨折等嚴重傷害，經送往被告中山醫學大學附設醫院接受手術復位及內固定術之治療，被告丁○○身為醫師，有診察及治療之責，於手術時理應特別注意，醫師診治病人時，更應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，卻未明確告知。於92年10月31日經由被告丁○○手術後，雖幫原告施打石膏固定傷位，然一直到原告於93年1月19出院，約有數天之久，皆無提到關於腳傷後會有何影響及復原情況，僅要求原告預約下次回診時間。原告在第一次回診時，被告丁○○只說石膏尚不能拆除，叫原告耐心等到石膏可以拆的時候，又幫原告預約下次再回診。第二次回診時，被告丁○○親自幫原告拆石膏，又叫原告自費購買一支架花費新臺幣（下同）6,000元，然而對手術後之腿傷什麼都沒有提醒或是說明，只說：「你這個以後做復健就會好了。」原告傷位固定石膏後約六十天左右，家人察覺原告傷處有異狀，始帶原告至其他醫院就診，首位為原告做復建之詹復國醫師診治原告腿傷後表示鋼釘跟鋼板的位置根本就沒放好，再詹醫師亦請另位骨科醫師察看原告攜來之Ｘ光片，兩位醫師均一致認為手術有誤。嗣後，原告赴台中縣霧峰澄清醫院掛號院長之門診，該院院長亦言明手術鋼釘之位置並不恰當，並建議最好再重開一次。此外，原告另經友人介紹，前往雲林縣斗六市成大醫院找骨科唐建生醫師，唐醫師診斷後說不要重開了，因為可以重開的黃金時期已過，重開也沒什麼多大的幫助。茲因被告丁○○刻意隱瞞，使原告連重新開刀復原的機會都沒有。
(二)被告丁○○違反告知義務：⒈醫生之說明義務，區分病人自主權之說明義務與醫療
安全之說明義務：⑴所謂病人自主權之說明義務，乃病人是否決定開刀或由醫生為醫療行為，應由醫生加以說明後，由病人自行決定，以擔保病人可以自主決定風險承擔。⑵醫療安全之說明義務，可詳分為「醫療行為之說明義務」及「風險評估之說明義務」。醫療行為之說明義務，乃在使病人得知手術之狀況與後果，內容應包括手術後之狀態，例如肢體之喪夫、永久之疤痕、生活之不便、可能之後續手術等；風險評估之說明義務，乃在使病人得知在無瑕疵之醫療行為中，仍可能產生之有害結果或後遺症，其內容應包括手術後之併發症，或其他手術產生之不利副作用等。
⒉我國於75年11月24日公布施行之醫療法第46條第1項
規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。」同法第58絛亦規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針及預後情形。
」前開條文內容，嗣於93年4月28日修正公布之醫療法第63絛、第81條，亦有相同意旨之規定，並增列同法第64條第1項規定：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或冶療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」又於91年1月16日修正公布之醫師法第12之1條亦明文規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」上述法律規定，要求醫療服務之提供人（包括醫療機構及醫師），對於病患或其家屬，應就病患之病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等相關之事項，予以告知及說明，如為侵入性檢查或治療（包括手術），並需簽具同意書，始得為之。此乃基於醫療服務之提供人相較於病患或其家屬，具有專業及資訊之優勢地位，而醫療行為之對象乃病患之身體及健康，應尊重病患之身體自主權，為平衡醫療服務之提供人與病患或其家屬之資訊不對等之情形，並尊重病患之個人自由意志，以期醫病雙方在對等及信賴之基礎下能妥適進行醫療之行為，而課予醫療服務之提供人在法律上有告知之義務，此為醫療上之告知義務。該告知義務，目的在於保護病患之權利，如違反此項義務而造成病患權利受到損害者，應屬於民法第184絛第2項所規定違反保護他人之法律構成侵權行為⒊由上可知，任何人有權決定是否接受特定之醫療行為
，且病人之同意以已經被充分告知說明為前提，在病人同意之前，醫師有義務說明所有對其作成決定有重大影響之資訊。茲查：被告丁○○雖於手術前之92年12月30日提出制式「手術同意書」予原告之法定代理人丙○○簽署，但事實上被告丁○○並未向原告之法定代理人丙○○詳細說明為何採取如此手術、手術成功機率或可能發生之併發症及危險，而原告之法定代理人丙○○係基於信賴被告丁○○之醫療專業，況且手術在即，因而容許被告丁○○為醫療行為，故被告丁○○違反告知義務之行為，致令原告毫無選擇採用其他治療方式，以審慎評估採取何種治療方式為當，復無法就被告丁○○所採行之手術方式，其成功率和手術後併發症，以及該手術所可能產生之危險、後遺症為慎重評估，故被告丁○○所提供之醫療服務，顯欠缺通常可合理期待之安全性。
(三)被告丁○○之過失，及其過失與原告身體傷害結果間有因果關係：
⒈被告中山醫學大學附設醫院係台中地區知名之醫院，
而被告丁○○則為該醫院之醫師，本應具備相當之專業醫療技術與水準。詎被告丁○○於實施骨折手術復位及鋼板、螺絲釘固定手術，其鋼釘與鋼板之位置竟未正確放置，導致原告於手術後，雙腿長度明顯不一，右腿至今仍無力支撐身體，且右腳膝蓋迄今仍無法如正常人般伸曲，致使原告行走時須藉左腿力量緩步拖行，復加諸行走時亦造成腿部產生疼痛感，足認被告丁○○之手術行為，顯有醫療過失。
⒉又被告丁○○於手術後迄至原告出院之間，均未向原
告提及有關腳傷之預後情形及可能之不良反應等相關事項，僅要求原告預約下次回診時間。原告於第一次回診時，被告丁○○僅言石膏尚未能拆除，要求原告耐心等至石膏可拆除之時，復為原告預約下次再回診時間。於第二次回診之時，被告丁○○親自為原告拆除石膏，並要求原告自費購買6,000元之支架，然而對手術後之腿傷竟均未提醒或說明，僅輕描淡寫說道：「妳這個以後做復健就會好了。」等語。迄至原告於其他醫院就診時，始知悉被告丁○○就鋼釘與鋼板之置入位置不良，然原告亦因被告丁○○之刻意隱瞞，延誤重新開刀治療之黃金時間，導致現今之身體傷害，而被告丁○○係專業醫師不能就其醫療過失諉為不知或故意隱瞞，既能知悉原告因其手術過失致身體遭受傷害，自應於手術後採取具體補救救措施。詎被告丁○○均未有所作為而延誤治療黃金時機，導致原告身體之重大傷害。按「侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險發生之義務。如因防範危險之發生，依當時情況，應有所作為，即得防止危險之發生者，則因其不作為，致他人之權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不作為侵權損害賠償責任。」（最高法院90年度台上字第1682號判決要旨），由此足認被告丁○○對危險防範義務之違反及其應作為而不作為，導致原告右肢重傷結果間，顯亦具有相當因果關係。
(四)請求賠償之項目及金額：⒈依民法第184絛第2項規定，主張被告丁○○係一專科
醫師，本應於施行手術行為後，就其所採行之手術預後情形、處置及可能之不良反應等善盡告知之義務。
惟被告丁○○卻因故意或過失，從未盡告知義務，致使病患及家屬無從評估及選擇是否再次手術以改善現況，造成原告術後錯失再次手術之黃金時期，右下肢永久傷害無法修整、改善，被告丁○○顯係因故意或過失，侵害原告之權利。
⒉依民法第184第1項規定，主張被告丁○○怠於盡善良
管理人之注意，為有過失，致生原告身體健康之損害。
⒊依民法第195絛第1項規定，向被告丁○○請求非財產上之損害賠償（即慰撫金）2,446,500元。
⒋另引用民法第188條第1項，及最高法院45年台上字第
1599判例（受僱人以事實上僱用關係為準，已否成立書面契約，在所不問）、57年台上字第1663判例（凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均為受僱人）等意旨，主張受僱人即被告丁○○於執行醫療職務時因過失侵害原告身體健康權利，僱用人即被告中山醫藥大學附設醫院應與受僱人即被告丁○○負連帶賠償責任。
⒌依民法第224條、第227條及第227絛之1等規定，合併
主張被告丁○○是以被告中山醫藥大學附設醫院之使用人身分，履行被告中山醫藥大學附設醫院與原告間成立類似委任之醫療契約之醫療給付義務時有過失，即有不完全給付中之加害給付，致生原告身體傷害結果，被告丁○○應與負連帶擔保責任的共同被告中山醫藥大學附設醫院負起賠償責任。
(五)並聲明：⑴被告應給付原告2,446,500元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行；⑶訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告抗辯：
(一)事實經過：原告於92年12月30日清晨，搭乘男性友人機車發生車禍而撞上分隔島。於同日清晨2時30分，由119救護車送至中山醫學大學附設醫院大慶院區急診室，當時病人主訴左胸痛、左髖關節痛、右膝關節血腫及劇痛、背部挫傷、左胸及左腹多處擦傷及挫傷。在急診室處置時詳盡診察發現病人已懷孕一個月，故Ｘ光檢查需等病人家屬（阿姨）於同日上午4時至醫院簽署Ｘ光檢查同意書，於Ｘ光檢查後發現尾股彎曲及右股骨下端髁上關節內粉碎性骨折合併移位（Muller分類為C3關節內粉碎性骨折），此為股骨下端骨折最嚴重之粉碎性骨折，需要手術治療及需要鋼板及螺絲釘固定術。同日下午3時40分，原告之父丙○○經解說後簽署手術同意書，已明知手術內容，並同意讓原告接受骨折手術復位及鋼板、螺絲釘固定手術，衡量病人病情變化可以接受手術，於92年12月31日下午2時30分開始為上開手術。因是股骨下端關節內粉碎性骨折，儘量把骨折碎片對好再以Ｔ型鋼板及螺絲釘固定，手術相當困難，於下午6時完成手術，並以長腿石膏固定。手術後將病人送至恢復室，向家屬說明術中所見及術後病情，當時因原告係嚴重股骨下端關節內粉碎性骨折，手術後結果預後不良，將來可能無法恢復正常之活動及走路。原告手術後第一、二天有發燒現象，至第三天退燒，於第五天取出引流管。原告於93年1月6日因懷孕第9週，經家人同意，由婦產科醫師作流產手術。在住院期間，除訴說傷口疼痛外，其他身體復原情況平順。原告於93年1月14日傷口癒合良好全部拆線，於93年1月15日繼續包長腿石膏固定，並照Ｘ光片，Ｘ光片顯示右股骨下端關節內粉碎性骨折部位，鋼板螺絲固定位置良好並無移位。於93年1月19日，原告情況穩定，除扶柺杖下床走路時，右足會腫脹及充血外，其他情況良好，護理師有教導原告患肢勿負重及正確使用柺杖之方法，原告皆可配合，當天出院。93年2月13日，預約回診，原告未到。93年2月26日，來門診經 呂克修 醫師診療，有照Ｘ光片，囑咐93年2月27日回來門診。93年2月27日門診時，Ｘ光片顯示右股骨下端骨髁關節內骨折、鋼板螺絲釘固定良好，骨折處尚未癒合，繼續石膏固定。93年3月26日再來門診Ｘ光片檢查，發現骨折處有骨痂形成，鋼板螺絲固定良好，病人要求拆石膏，改用支架固定。自此後，原告即未再到醫院門診。
(二)原告傷害係與車禍肇事有直接因果關係，並非醫療所致：92年12月30日凌晨2時30分，由119救護車送到醫院急救，當時簽署同意施行Ｘ光檢查，發現原告有尾股彎曲及右股骨下端髁上關節內粉碎性骨折合併移位（Muller分類為C3關節內粉碎性骨折），此為股骨下端骨折最嚴重之粉碎性骨折。引述原告起訴狀所載「因車禍受有右股骨下端粉碎性骨折之傷害，並受有胸部、雙膝、有踝多處挫傷、合併右神經損傷、左側骨盆骨折。」可見當時發生車禍之劇烈，而原告自承搭載於後座產生之創傷嚴重程度，但此損害與醫療措施並無任何關聯或因果關係，而是與車禍肇事有直接因果關係。而當時已緊急處置，並告知原告及其父親此種骨折是非常嚴重之傷害，具有極高之合併症（骨折不癒合、骨折癒合畸形、關節炎纖維僵直化、外傷性關節炎或創傷性退化性關節炎等可能），且應儘量配合復健治療。又依照醫學原理與臨床處置準則，粉碎性骨折是高能量撞擊肇致，常會合併其他傷害，有時會有開放性傷口，有時也有足踝骨折。治療原則是恢復關節完整並且避免發炎，手術內固定恢復骨頭形狀方案，比起直接手術關節固定、或切除關節表面、或切除骨骼等相較，其效果預後較佳，被告奉行醫療典則，已即時進行手術，並正確有效處理挽救病患。
(三)原告遺留之症狀，主要是該創傷本身之高度關聯合併症，與骨骼復位手術之施為無關。而原告所稱醫療疏失欠缺事證，原告顯有誤認。
(四)民法第188條規定之僱用人責任，具有有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號判決參照）；共同侵權行為人亦須有責任原因之事實，始須負損害賠償責任。又行為人按其情節應注意能注意而不注意者，是為過失；而過失之有無，應以是否怠於盡善良管理人之注意以為斷（最高法院19年上字第2746號判例參照）。因而原告所受之損害，醫師既無過失，醫院亦無須負連帶賠償責任。
(五)醫療法於93年4月28日修正後，已於第82條第1項明定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。」明文規定醫療機構或醫師必須負善良管理人之注意義務；且亦於同條第2項明定，醫療機構及其醫事人員如因執行業務致生損害於病人，僅以故意或過失為限，負損害賠償責任，對於醫療過失採過失責任原則。醫師之診療義務，並非具有完全治癒病患病症之義務，而只依其症狀盡可能加以治療。蓋醫療行為受醫學知識技術之極限，無論盡何高明醫術，亦有不能治癒者，極具「不確定性」與「危險性」，故醫師所負責任為「手段責任」，而非「結果責任」。被告前開醫療行為並無不當之處，堪認已盡善良管理人之注意，則被告並無過失或其他可歸責事由，且原告所受前開損害與被告行為間並無相當因果關係，均可認定。從而原告縱依民法第544條委任契約、第227條不完全給付之加害給付損害賠償請求權，及民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條規定之侵權行為損害賠償請求權而請求被告賠償，均屬無據。
(六)「告知同意」中，尚有「暗寓同意（impliedconsent）」及「代為同意（substitutedconsent)」的說法。
前者是為當病患具有某些生命或重大健康上的問題，依當時醫療水準，不做相當處置不可，假使病患不能有「意思能力」且又無法快速取得親屬或配偶或其他之代理人時，醫療提供者可以在沒有取得「告知同意」的情形下，施行其醫療行為。後者乃指病患不能有「意思能力」時，授與親屬及監護人有代病患為表示同意的權利，我國實務上如同此方式處理。除了有「緊急避難」的適用外，上述「暗寓同意」的取得也是其合法的來由。所謂醫療同意權的範圍，包括一切的治療與檢查，若使之為「要式行為」，太過繁複，實務上遇到急診時刻常不可能。但就危險性較大，傷害性較大之醫療行為而言，簽具同意書，但較可明確表示證實已告知的事實，故實務上多以書面為之。而在訴訟中，如何闡釋已盡事先曉諭告知病患之義務，係以簽立「手術同意書」為表徵，屬於醫療法第46條規範之法定要式行為。對於「告知同意」的判斷立場，原則上不以「書面」為有效要件，但在醫療法第46條中，明定實施手術時應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，經解釋後，簽具手術同意書與麻醉同意書。如此立法，將醫療同意權之行使，強制為要式行為方能成立。另參酌該次手術前，原告曾立同意書接受麻醉，亦有醫院急診紀錄、引產手術紀錄及同意書、麻醉紀錄、麻醉同意書可參，衡情原告應已知悉並同意進行手術。
(七)並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、得心證之理由：
一、原告主張其於92年12月30日凌晨2時30分，因車禍受有右股骨下端粉碎性骨折之傷害，並受有胸部、雙膝、右踝多處挫傷、合併右腓神經損傷、左側骨盆骨折等嚴重傷害，經送往被告中山醫學大學附設醫院急救，於92年12月31日由被告丁○○實施手術復位及內固定術之治療，並為原告施打石膏固定傷位，嗣原告於93年1月19日出院返家之事實，為被告所不爭執，故可信為真實。
二、關於被告丁○○於92年12月31日為原告施行手術復位及內固定術治療有無過失乙節，本院於95年11月13日委請行政院衛生署醫事審議委員會實施鑑定（檢附原告於國立成功大學醫學院附設醫院之病歷影本1份、於中山醫學大學附設醫院之病歷原本1冊及Ｘ光片7張），委託鑑定事項如下：「⒈原告乙○○於民國92年12月30日凌晨2時30分，因車禍送至中山醫學大學附設醫院，其當時所受傷勢為『骶尾骨彎曲及右股骨下端髁上關節內粉碎性骨折合併移位』，被告丁○○醫師對乙○○採行之治療方針，是否為目前台灣醫界通常採用之方法？有無更適宜之治療處置可供選擇？⒉被告丁○○醫師置放鋼釘、鋼板之位置是否適當？其所為之鋼板、螺絲固定術，整體而言，有無不當之處？⒊原告乙○○於實施手術後，雙腿長度明顯不一，右腿迄今仍無力支撐身體，且常感疼痛，右腿膝蓋亦無法如常人般任意伸曲，致使行走時需藉助左腿力量緩步拖行，此是否為原告乙○○所受傷勢於術後必然之現象？或是因被告丁○○醫師實施手術有過失所導致？⒋被告丁○○醫師為原告乙○○實施之骨折手術復位及鋼板、螺絲固定術，如果有醫療過失行為，則在石膏拆除後是否可即時診斷得知？又如果鋼釘、鋼板放置不當，是否僅由復健即可痊癒？如需再實施手術補救，其再施行手術之黃金時間為何？再施行手術，是否可改善原告之現有狀況？」而行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見為：「㈠有關病人傷況『右股骨下端髁上關節內粉碎性骨折合併移位』一節，因屬非開放性骨折，依骨科臨床醫療現況，確以本案所行之『開放性復位，併同鋼製固定材料內固定』為最佳選擇（下略）。㈡整體而言，本案所置鋼釘、鋼板之位置是屬適當；惟骨折部分是屬粉碎性且移位與傷及關節，碎塊之復位相當困難，故其股骨內髁，雖未能回復於正常之解剖位置，但可接受。㈢病人傷況係屬長骨端，即『關節內』之骨折。骨折處在關節附近，依所附Ｘ光片，應不致於雙腿長度不一；右腿迄今仍無力支撐身體，且常感疼痛，可能是骨折癒合不良或尚未完全癒合等因素所致；膝關節無法如常人般任意伸曲，主要是關節內骨折及關節附近骨折所造成，此種骨折手術治療之重要目的，即在儘可能拼湊骨骼碎塊，以回復關節表面之平整度；拼湊越完整，一般而言癒後活動性越佳。惟如骨折為粉碎性骨折時，且骨折處在關節附近，復位困難，其拼湊結果難臻理想，難謂是否因手術不良所導致。㈣骨折之手術復位、及鋼釘鋼板位置等情況，大致可由術後之Ｘ光片判知。復如前述，此等骨折之預後如關節活動性等，仍以骨骼復位狀況與癒合情形為主要影響因素，復健訓練係為輔助之效。如前開二項因素未能完善，則非僅由復健即可痊癒。若骨骼復位狀況不盡理想、而臨床判斷可藉再次手術修整改善時，則一般以骨骼尚未開始黏合前（約兩個月內）再手術較為容易；若骨骼已開始黏合，則勢將再鑿開黏合處，方能調整骨塊位置，平添困難。惟再次手術，尚需考量患部皮膚肌肉狀況、復位之困難度及其他身體健康情形是否允許，否則反覆手術將使整體情況更加複雜難治。至於病人現況，是否可藉再次手術改善，牽涉因素廣泛，應實際由臨床研判評估，殊難僅由附卷章牘預期或鑑定。」此有本院95年11月13日中院慶民儀95醫2字第115197號函及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（編號：0000000）在卷可參。而由上開鑑定結果，可認為：
⒈被告丁○○為原告所施行之「開放性復位，併同鋼製固
定材料內固定」手術，係為最佳選擇（鑑定意見㈠參照）。亦即，依原告所受傷勢而言，已無其他更適宜之治療處置可供選擇。
⒉被告丁○○施行之該手術，其所置鋼釘、鋼板之位置是
屬適當，原告之股骨內髁雖未能回復於正常之解剖位置，但衡酌其骨折部分是屬粉碎性且移位並傷及關節，碎塊之復位相當困難，因此該結果是可接受（鑑定意見㈡參照）。亦即，原告指稱被告丁○○未將鋼釘、鋼板放好云云，尚非可採。至於原告之股骨內髁未能回復於正常之解剖位置，此乃因原告骨折部分是屬粉碎性骨折，且已移位，又傷及關節，碎塊之復位相當困難，該結果自難歸責於被告丁○○。
⒊原告之右腿迄今仍無力支撐身體，且常感疼痛，鑑定機
關判斷可能是骨折癒合不良或尚未完全癒合等因素所造成。膝關節無法如常人般任意伸曲，主要是關節內骨折及關節附近骨折所造成，此種骨折手術治療之重要目的，即在儘可能拼湊骨骼碎塊，以回復關節表面之平整度，拼湊越完整，一般而言癒後活動性越佳。惟如骨折為粉碎性骨折時，且骨折處在關節附近，復位困難，其拼湊結果難臻理想（鑑定意見㈢參照）。而原告所受傷勢，即屬「關節內」之骨折，且屬粉碎性骨折，並已位移，故要將粉碎性骨折完全拼湊完整，有其實際上之困難。亦即，原告所受關節內粉碎性骨折，欲藉手術回復至受傷前之完好狀態，實有其侷限性。從而原告於手術後縱有骨折癒合不良或尚未完全癒合之情事，亦難謂是因手術不良所導致。
三、原告雖然主張被告丁○○違反告知義務，惟查：被告丁○○於92年12月31日為原告施行手術前，即由原告之父丙○○於前一日（即92年12月30日）簽具手術同意書，此有該手術同意書在卷足憑。該手術同意書關於「醫師之聲明」及「病人之聲明」，雖然均為事先印製之制式內容，但原告之父丙○○是於92年12月30日15時48分簽具該手術同意書，距原告車禍受傷送院急救已有10小時以上，而原告所受粉碎性骨折之傷害，須以手術復位及內固定術治療，此乃具有通常智識經驗之人即得認知判斷。原告及其父丙○○於原告送院等待手術期間，對所受粉碎性骨折傷害須以手術復位及內固定術治療，衡情應有相當之認識。況且，依前開鑑定書之鑑定意見㈠所示，被告丁○○為原告施行之「開放性復位，併同鋼製固定材料內固定」手術，係為最佳選擇。亦即，就原告所受傷勢而言，已無其他更適宜之治療處置可供選擇。故不論被告丁○○於原告之父丙○○簽具手術同意書前，是否就手術同意書上「醫師之聲明」欄所載各事項詳予告知丙○○，均難謂有剝奪原告選擇更佳治療處置機會之情事可言。
四、至於原告指陳依前開鑑定書之鑑定意見㈣內容，足認原告骨折之預後情形如關節活動性等，仍以骨骼復位狀況與癒合情形為主要影響因素，復建訓練係為輔助之效。如前開二項因素未能完善，則非僅由復健即可痊癒。而被告丁○○於原告回診時，竟未依其醫療專業，對於主要影響原告骨折預後之重要因素即骨骼復位狀況與癒合情形為檢查，復未就原告骨骼復位狀況及癒合情形之預後狀況、可能之不良反應、後續處置等予以告知及說明，僅告知：「妳這個以後做復健就會好了」，其醫療行為，顯欠缺通常可合理期待之安全性，且因此使原告錯失再次手術之黃金時期，導致原告右下肢永久性傷害無法修整改善，被告丁○○所為，顯與原告之損害間有相當因果關係乙節。茲查：前開鑑定書之鑑定意見㈣雖謂骨折之手術復位及鋼釘鋼板位置等情況，大致可由術後之Ｘ光片判知，惟參酌鑑定意見㈡表示被告丁○○施行之手術其置放鋼釘、鋼板之位置是屬適當，及鑑定意見㈢表示依所附Ｘ光片原告應不致於雙腿長度不一等情事，原告術後之Ｘ光片（於93年1月15日、93年2月26日、93年2月27日、93年3月26日曾作Ｘ光檢查），是否有顯示其骨骼復位狀況不佳或癒合情形不良，非無疑問。又被告丁○○於93年3月26日將原告之固定石膏拆除而改用活動支架後，其為原告預約之94年4月1日復健科門診、94年4月15日及94年4月23日之骨科門診，原告均未回診；且鑑定意見㈣亦表示「再次手術，尚需考量患部皮膚肌肉狀況、復位之困難度及其他身體健康情形是否允許，否則反覆手術將使整體情況更加複雜難治。」等語，則原告於被告丁○○施行手術後，縱使有骨骼癒合不良之情形，惟此是否可藉再次手術加以改善，亦非確然無疑。況原告於被告丁○○將其固定石膏拆除後，即未再依約回診，故其主張被告丁○○須為原告錯失再次手術之黃金時間而負損害賠償責任云云，即難採認。
五、綜上所述，被告丁○○於92年12月31日為原告實施手術復位及內固定術治療，及事後之相關醫療處置，均難認為有何過失。從而原告依侵權行為損害賠償請求權及醫療契約之債務不履行損害賠償請求權，請求被告丁○○與被告中山醫學大學附設醫院應連帶給付原告慰撫金2,446,500元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即95年1月10日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行部分，因本訴經敗訴駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年10月31日
民事第三庭法官游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年10月31日
書記官謝坤冀