裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第1039號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第1039號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○
甲○○丁○○乙○○上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12746號），本院判決如下：
主文戊○○、甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。各減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丁○○、乙○○均犯圖利公然猥褻罪，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。各減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、戊○○係位於台中市○○區○○路1段560之3號「小南國休閒小站」之負責人，甲○○自民國95年5月1日起擔任店內會計，平日負責應徵坐檯小姐，並在戊○○不在店內時綜理店內事務，戊○○並自95年5月13日起，以每月新台幣（下同）1萬元之代價雇用丙○○擔任服務生，負責帶領男客進入包廂（丙○○部分由本院另行審結）。戊○○與甲○○、丙○○即基於使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，自民國95年5月間某日起，推由甲○○僱用年滿18歲之丁○○、乙○○及庚○○○（均為越南籍人，其中庚○○○部分由本院另行審結）等女子，為前來消費之男客坐檯陪酒，該店之經營方式主要係以至店內消費之男客可與坐檯小姐飲酒、唱歌、跳舞，並由坐檯小姐跳裸露乳房之豔舞供男客觀覽以助興，而藉此方式，提高男客消費意願，增加店內營收及坐檯小姐本身之收入以牟利；該店之計費方式為每2小時為1節，每節向男客收取500元，每一消費者尚須繳交人頭費200元、包廂費800元至1000元及清潔費300元至500元等費用，均歸戊○○、甲○○所有，丁○○、乙○○及庚○○○等坐檯小姐無固定底薪，惟由男客所給予之小費獲取報酬。嗣於95年5月31日23時許，警員辛○○會同另一名不詳姓名民眾喬裝男客前往該店消費，甲○○在上址店內容留並媒介丁○○、乙○○等女子，以上開坐檯方式陪酒，丁○○、乙○○及庚○○○即各基於意圖供人觀覽，公然為猥褻行為以營利之犯意，在多數人得隨時進出共見共聞且裝有可透視玻璃門之第6號包廂內，以每支裸露乳房之豔舞500元之代價，脫卸上衣裸露胸部，公然為足以挑起人性慾之猥褻行為供人觀覽，以賺取小費。嗣經辛○○以針孔攝影機在包廂內拍攝蒐證因而循線查獲。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件員警辛○○所製作之職務報告（警卷第29頁）、現場圖（警卷第51字）、檢察官勘驗現場查獲光碟後製作之勘驗筆錄（見偵查卷第41頁）、員警辛○○繪製之現場圖（見偵查卷第60頁），均係被告以外之人審判外之陳述及書面陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人均已知悉上述傳聞性質，而均未於言詞辯論終結前對該證人審判外之陳述及書面陳述之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院覆審酌上開證據作成時，並無不當取得或瑕疵之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證據依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、訊據被告戊○○、甲○○固分別供承其為「小南國休閒小站」之負責人及會計，惟均矢口否認有何使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之故意，被告戊○○辯稱：只有掛名的人頭負責人，拿過一次掛名費1萬5千元，不知「小南國休閒小站」有無脫衣陪酒的行為云云；被告甲○○辯稱：只負責統計營業收入，不知道小姐會在包廂中脫衣服云云；質之被告丁○○、乙○○固不否認於查獲包廂內唱歌跳舞，惟否認有為小費裸露乳房跳豔舞之行為，均辯稱：是客人叫其等將衣服脫下來的，衣服是客人拉下來的云云。
三、然查：㈠被告甲○○與同案被告丙○○（由本院另行審結）均於警詢
時供稱「受雇於戊○○，實際負責人也是戊○○」等語（見警卷第4頁、第9頁），直至偵查中，被告甲○○仍供稱「95年5月1日戊○○應徵我的，每月薪水2萬5千元，丙○○是擔任少爺，我是會計，與戊○○是打球認識的，認識不到一年，但我不會說錯」等語（見偵查卷第37頁），雖其於本院改稱「是經由綽號『 阿鄭 』的人面是任職的，會在警局說實際負責人是戊○○是因為我認為他是負責人」等語，然警詢及偵訊較本院審理時為接近案發時，以當時之記憶較為深刻、所受外界干預請託亦較少，且被告甲○○、丙○○均供稱被告戊○○為「小南國休閒小站」之負責人，堪認被告戊○○仍有應徵職員之實際經營行為，而參與「小南國休閒小站」之經營，而非單純之掛名負責人。
㈡被告丁○○、乙○○及庚○○○迭於警詢及偵查中供稱「係
由被告甲○○應徵而擔任作檯小姐」（見警卷第14、20、26頁，偵查卷第38頁），參酌被告戊○○供稱「平常『小南國休閒小站』都是甲○○在代為管理，甲○○為現場負責人」等語（見偵查卷第56-57頁），且被告甲○○於96年5月31日凌晨0時20分為警查獲時在場，並同意員警執行同意搜索等情，堪認被告甲○○不僅擔任「小南國休閒小站」之會計，亦負責應徵坐檯小姐，並在戊○○不在店內時綜理店內事務。
㈢依據證人辛○○以針孔攝影機拍攝之第6號包廂內畫面翻拍
照片（見警卷第50頁、本院卷第49-51頁）及檢察官勘驗筆錄，包廂內雖燈光昏暗，惟仍可見有1至2名女子隨音樂節奏搖擺脫去上衣裸露乳房之畫面，而脫去上衣之女子均係自主性動作，並未見男客強行脫去坐檯女子上衣之舉動，參諸證人辛○○於本院證稱：「本件係由（南屯派出所）所長指派我負責取締，由一位男士於我們在等候區的時候，介紹消費的方式，但詳細內容我現在忘記了。小姐是『小南國休閒小站』自己派的，我沒有自行指定小姐。一開始有三位小姐到包廂內，她們有輪流進進出出的，在包廂內喝酒，擲骰子，擲骰子的玩法是比大小，小姐輸1次脫一件衣服，若我們輸的話給小費1百元。其中有1位小姐告知我們5百元就可全部脫光，脫光衣服的時間就是1首歌曲的時間，我記得當時在包廂內有6位小姐，但因為包廂內燈光昏暗，我沒有辦法認出是那位小姐告訴我這種玩法，我只記得有小姐告訴我這種玩法。後來有3、4位小姐脫光衣服，但有蒐證到的就是在庭被告3位（指被告丁○○、乙○○及庚○○○），（其他人）因為視線擋住，無法蒐證到，當天是陪同我進入的民眾與小姐詳談的，因為該民眾有去過，應是小姐主動表示要脫衣服，該民眾給她們5百元的話，她們就會脫衣服，因為在那個地方工作主要是要小費而已」等語（見本院卷第78-81頁），足徵被告丁○○、乙○○確有於上開「小南國休閒小站」第6號包廂內，與男客以每支裸露乳房豔舞5百元之代價賺取小費，而為猥褻行為之事實，被告丁○○、乙○○辯稱上衣是遭男客脫下等語，顯與事實不符，不足採信。
㈣又該包廂之門鎖不能上鎖，可以由門上玻璃窗看見包廂內之
情形等情，亦據被告甲○○供承不諱（見本院卷第151頁），核與查獲員警拍攝之現場照片相符（見警卷第52頁），是被告戊○○、甲○○對於包廂內有無裸露乳房跳豔舞陪酒之情事，衡情應可知悉；況被告丁○○、乙○○及庚○○○均始終供稱「沒有底薪，都是靠小費生活，是越南姊妹說可以靠自己的能力拿小費」等語（見警卷第14、26頁，偵查卷第38頁），此節亦為被告甲○○所明知（見偵查卷第12頁，被告甲○○供稱「她們想來上班就來，沒有底薪，靠客人給付的小費生活」），被告丁○○、乙○○及庚○○○所謂「靠自己的能力拿小費」，以來店消費之男客已需支付小節鐘點費、人頭費、包廂費及清潔費等林林總總之費用，倘非因作檯小姐願意提供裸露乳房之豔舞服務，男客豈會願意支付足以負擔作檯小姐生活費用之「小費」。被告戊○○、甲○○2人辯稱不知作檯小姐在包廂內跳豔舞云云，顯與經驗法則相背離，難以採信。
㈤此外，復有職務報告（警卷第29頁）、現場圖（警卷第51字
）、檢察官勘驗現場查獲光碟後製作之勘驗筆錄（見偵查卷第41頁）、員警辛○○繪製之現場圖（見偵查卷第60頁）、現場照片6張（見警卷第52頁）等在卷可為佐證，綜上所述，被告丁○○、乙○○確有在「小南國休閒小站」第6號包廂內以每支豔舞5百元之代價為裸露乳房之公然猥褻行為，而被告戊○○、甲○○亦有上開使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行，本案事證明確，應依法論科。
四、新舊法之比較：查被告等人行為後，刑法部分條文已於94年2月2日公佈修正，並自95年7月1日起生效，其中有關本案部分說明如下：
㈠修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以
百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第231條第1項圖利容留猥褻罪及同法第234條第2項圖利公然猥褻罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡關於刑法刑法第231條第1項及第234條第2項之法定刑為罰金
之「提高標準」之新舊法適用問題，因被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，查本件被告戊○○、甲○○所犯圖利容留猥褻罪，與被告丁○○、乙○○所犯圖利公然猥褻罪之法定刑均有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者，依刑法施行法第1條之1，自應就罰金數額提高為30倍。而上開罪名於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」。如換算為新臺幣，則上開條文之法定刑罰金刑部分，亦應提高30倍，是其關於法定刑為罰金部分之提高標準，「新舊法均無不利之情形」，是本案關於刑法第231條第1項圖利容留猥褻罪及同法第234條第2項圖利公然猥褻罪之法定刑罰金提高標準部分，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1之規定（最高法院96年度台上字第827、1136號判決意旨參照）。
㈢修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下
有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，惟被告等人行為時之刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告4人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之刑法第41條第1項前段即行為時法律之規定，並未有利於被告，故應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈣刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日
修正公佈後，增訂同法第91條之1規定，犯刑法第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。嗣該條文於94年2月2日又修正公佈，並自95年7月1日施行，將上開規定改為：「犯第221條……，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期，殊較舊法不利於行為人，經比較新舊法，此部分應適用舊法之規定，較有利於被告丁○○、乙○○。
五、論罪科刑部分：㈠核被告戊○○、甲○○所為，均係犯刑法第231條第1項意圖
使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利罪；被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第234條第2項意圖營利公然猥褻罪。被告戊○○、甲○○媒介後進而容留女子從事猥褻之行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，僅應論以圖利容留猥褻罪；又被告戊○○、甲○○2人及共犯丙○○，就上開圖利容留猥褻罪間，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯（新修正刑法第28條將共同正犯之定義「實施」，修正為「實行」，僅為純文字修正，非屬法律變更，本無新舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，最高法院95年度台上字第5599號判決可資參照）。爰審酌被告4人之素行尚佳、犯罪動機在貪圖小利，惟影響社會風氣，且考量其等犯罪後一再飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算之標準。又被告4人上開犯行，均係在96年4月
24日以前，合於減刑之條件，各應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈡末按，修正前刑法第91條之1第1項固規定「犯刑法第234條
之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要；有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」，其立法意旨係將觸犯妨害性自主罪及妨害風化罪之行為人，認定有施以強制治療之必要，而將強制治療之保安處分適用範圍擴及於妨害性自主罪及妨害風化罪之行為人。按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文；限制人民自由之法律，其內容須符合憲法第23條所定要件；保安處分對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑法之補充制度；本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來之期待性相當（司法院大法官會議解釋字第471號解釋文參照）。本案被告丁○○、乙○○跳豔舞脫衣陪酒之行為，經本院審理結果，認均係犯刑法第234條第2項之意圖營利公然猥褻罪，依據修正前刑法第91條之1第1項之規定，原應送鑑定有無施以治療之必要，惟該2名被告公然猥褻之目的，在謀求生計，賺取生活所需，相較於一般裸露身體之公然猥褻行為，顯然不同，且其2人對於跳豔舞陪酒之行為，有完全之自主意識，精神狀態亦屬正常，違法情節透過刑罰之制裁，已足以達到教化之效果，且所為僅係危害社會善良風俗，情節尚屬輕微，未具一般性侵害案件之嚴重性與危險性，本院依比例原則考量結果，認為對該2名被告之行為並無施以強制治療手段之必要性，自無耗費司法資源及延滯訴訟之必要，爰不予函送鑑定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28條、第231條第1項、第234條第2項、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本件經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
台灣台中地方法院刑事第二庭
審判長法官曾佩琦
法官許金樹法官陳姵君上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官莊金屏中華民國96年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
中華民國刑法第234條意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。