裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第861號刑事判決
裁判日期：民國89年05月16日
裁判案由：肅清煙毒條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第八六一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因煙毒等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第五七一號中華民國八十七年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一五０四一、二一五一一號），提起上訴，（併辦案號：同署八十七年度偵字第一五三四四號、八十八年度偵字第一一四一八、一一七三六號、台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第八四三、七二三八號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，免刑。殘留海洛因之針筒壹支及殘留海洛因之夾練袋壹個，均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，免刑。殘留安非他命之膠袋貳個，殘留安非他命之吸管叁支，殘留安非他命之吸器壹個，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○基於概括犯意，自民國（下同）八十六年四月間某日起，至八十七年四月二十九日止，連續在高雄縣仁武鄉八卦村光乙霓虹燈工廠內及高雄縣○○鄉○○○街○巷○○號住處，施用第二級毒品安非他命多次，又另基於概括犯意，自八
十六年八月十六日起至八十八年二月二十六日止，連續在其止址住處等地，施用第一級毒海洛因多次。其間，於八十六年六月二十四日及同年九月四日，在其止址住處為警查獲，扣得其施用毒品之殘留安非他命之膠袋二個、吸管三支、殘留海洛因之針筒一支，及殘留安非他命叉之吸食器一個、殘留海洛因之夾鏈袋一個又於八十七年一月二十七日、同年四月七日、同年四月二十九日，在高雄市○○區○○○路與銘傳路口、台南縣○○鎮○○路○號二樓之一等處，為警查獲；又於八十八年二月二十六日，在停止戒治付保護管束中，經觀護人採尿檢驗而查獲。
二、案由高雄市政府警察局、三民第一分局、高雄縣警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。另台南縣警察局學甲分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。經本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、前開事實，已據上訴人即被告甲○○自白不諱，並有被告施用毒品工具如事實所載之膠袋二個、吸管三支、針筒一支、吸食器一個、夾鏈袋一個等物扣案，暨高雄市政府衛生局、高雄醫學院附設中和紀念醫院、高雄縣衛生局、台南市衛生局、台灣檢驗科技股份有限公司之檢驗報告單等附卷可佐，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之第一級及第二級毒品。該條例於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行。被告施用海洛因及安非他命部分，行為後法律有變更，前開條例與行為時之肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。被告多次犯行，反覆為，均犯同一之罪名，顯係基於概括犯意，各應依連續犯規定，以一罪論。被告連續施用第一、二級毒品，其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人以被告犯肅清煙毒條例第九條第一項、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告自八十六年九月二日起至八十八年二月二十六日止之施用海洛因，自八十六年九月二日起至八十七年四月二十九日之施用安非他命部分，雖未
經公訴人起訴，因與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。
三、原審未及就前開為起訴效力所及之部分，一併審理，又未及適用毒品危害防制條例規定為裁判，均有未洽。被告上訴意旨以原審未就其連續犯行一併審理，為有理由，且原判決有上開可議，自應將原判決撤銷改判。查被告經本院依毒品危害防制條例規定，以職權裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，停止戒治後付保護管束，又於保護管束期間施用毒品，經裁定撤銷停止戒治之裁定，再施以強制戒治，茲已執行期滿，有台灣屏東戒治所執行指揮書回證附卷可稽，應依法為免刑之判決。扣案之殘留安非他命、海洛因等毒品之膠依二個、吸管三支、吸食器一個、針筒一支、夾鏈袋一個，均沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、第三百條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官洪慶鐘右正本證乙與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳金卿中華民國八十九年五月十七日
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