裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第69號刑事判決
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第69號上訴人即被告甲○○
（另案於台灣桃園監獄執行）選任辯護人 鄧敏雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第五八八號，中華民國九十七年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一０一一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（編號二，毛重零點叁公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾因恐嚇取財等，經臺灣台北地方法院以九十年度訴字第一六一四號判決判處有期徒刑十月確定，再因恐嚇取財，經同法院以九十二年度易字第六六號判決判處有期徒刑一年五月確定，兩罪接續執行至民國九十三年十月十九日假釋出監；假釋期間復因違反毒品危害防制條例等，經同法院以九十四年度訴字第九九０號判決判處有期徒刑七月確定，另因非法持有第一級毒品，由同法院以九十五年度易字第一二二號判決判處有期徒刑三月確定，二案並經同法院以九十五年度聲字第二五六七號裁定定應執行刑為有期徒刑十月確定；再因施用第一級毒品，經最高法院以九十六年度台非字第二七號將臺灣桃園地方法院九十五年度訴自第六十七號判決撤銷，改判有期徒刑八月確定後，臺灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第一七五０號裁定減刑為有期徒刑四月確定；前開數罪連同撤銷上開假釋後之殘刑六月又二十八日，接續執行至九十六年八月十五日縮刑期滿，執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款列管之第一級毒品，不得任意轉讓。緣友人乙○○因施用毒品海洛因，於九十七年三月間為警查獲，為配合警方查出毒品來源，乃於九十七年四月十九日夜間，以電話聯絡甲○○，聲稱身體不舒服，欲買毒品海洛因解癮，甲○○以人在頭份且已喝醉，無法到桃園為由，加以拒絕，二人改約翌日，翌日（即二十日）上午九時五十四分許，乙○○以之0000000000號行動電話撥打甲○○借自朋友之0000000000號行動電話，向甲○○佯稱：其欲購買新臺幣（下同）一千元的海洛因等語，二人經數通電話聯繫，甲○○基於友誼，出於以原價轉讓第一級毒品海洛因一包，不為任何營利之犯意，而同意之，指示乙○○稍後至其桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號住處交易。當日下午一時五十二分許，乙○○再以上開電話聯絡甲○○確認後，即會同警員前往甲○○上址干城路住處，將警員事先預備之千元紙鈔一張（鈔票號碼：ＡＫ八二二四四ＷＣ號）交給甲○○，甲○○即將一小包毒品海洛因（編號二，毛重零點叁公克），當場交付予乙○○。旋於當日下午一時五十八分許（起訴書誤載為當日下午三時五十八分），為埋伏警員在上址當場查獲，除在乙○○身上查扣其甫向甲○○取得之一小包海洛因外，並在甲○○之皮夾內扣得上開千元紙鈔。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人乙○○、丙○○於審判外之陳述及文書證據皆屬傳聞證據，因檢察官、被告甲○○與辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告於原審及本院均坦承，於九十七年四月二十日有交付扣案之毒品海洛因一包（編號二）予乙○○，同時向其收取扣案之千元紙鈔，隨即為警當場查獲等情；核與證人乙○○於偵查及原審證述：上開時、地交付金錢予被告、同時收受海洛因，當場為警查獲之情節相符（見偵查卷第八十七頁、第八十八頁、原審卷第一百五十四頁至第一百六十頁）；且被告使用之0000000000號行動電話，於案發當日即九十七年四月二十日上午上午九時五十四分許起至下午一時五十二分時止，有數通與乙○○使用之0000000000號行動電話通話之事實，亦有該0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可稽（偵查卷第一七八頁）；證人即查獲本案之員警丙○○於檢察官偵查中之證詞亦相符合，其證稱：「九十七年四月二十日乙○○打電話給我，我就跟同事 王丁賢 、 韓文祥 去載乙○○，快到被告住處時，乙○○先打電話聯絡被告，接著就直接過去被告住處，乙○○在電話中說要一張，就是一千的意思，我問乙○○身上有沒有錢，她說沒有，我就拿一千元給乙○○，並把錢的編號記下來」、「我們有在被告的口袋中找出我交給乙○○的一千元，乙○○買到的毒品放在她袖子裡，大概零點二或零點三公克」等語（見偵查卷第八十四頁至第八十五頁）；復有由警方所預備由乙○○交給被告之一千元紙鈔及紙鈔號碼紀錄影本可參（見偵查卷第三十三頁、第三十四頁）；並有在乙○○身上查扣之海洛因一包（編號二）扣案足資佐證，該包海洛因（編號二，毛重０點三公克）送驗結果，含第一級毒品海洛因成分，連同在被告住處扣得之另一小盒海洛因，合計驗後淨重零點三七公克，空包裝重二點０二公克，有法務部調查局出具之鑑定書在卷可憑（見偵查卷第二一八頁、第二二０頁）。至於被告是否基於營利而販售毒品予乙○○，敘述如下：
㈠被告陳稱：其交付海洛因予乙○○，是因乙○○自查獲前一
日即一直求出售海洛因，被告才於查獲當日，向綽號「阿文」之人買海洛因時，順便幫乙○○購買一包，交付乙○○。㈡乙○○於偵查及原審雖證稱：被告曾主動以電話聯絡其三、
四次，詢問是否有人要買毒品，在本案查獲前，於九十七年四月十三日左右，拿海洛因至乙○○住處，出售予乙○○，該次一千元價款至查獲日尚積欠等情，以此證詞，被告似有主動向乙○○兜售海洛因之行為。惟為被告所否認，而乙○○於原審經詰問：是否曾委託被告幫其向他人購買海洛因一節，其答稱：「也有請被告幫我問過」等語；以此前後證詞綜觀，並非僅有被告主動詢問，另尚有乙○○請求被告代購毒品之情形。據乙○○所述，其既曾央請被告幫忙購買毒品，則縱認被告確有主動詢問其是否要買毒品，然究其原因，不應排除係基於其與乙○○均為海洛因同好，是否需要幫忙購買毒品之動機，尚不宜逕解釋為被告向其兜售毒品。
㈡被告本次遭查獲，確是出於乙○○於查獲前一日即主動向被
告表明要買海洛因，猶為被告所拒絕，於查獲當日，乙○○復主動聯繫被告，表明需要海洛因，均非被告打電話詢問乙○○是否需要買海洛因。
㈢被告交付乙○○扣案之毒品一包，被告否認係以營利之意思
販入，衡以本件除有被告交付乙○○之一包毒品扣案外，僅另有一小盒海洛因扣案，二者合計驗後淨重零點三七公克，數量不多，而被告自己有施用毒品之行為，其於被查獲時所採之尿液經檢驗，呈鴉片類陽性反應，有濫用藥物檢驗報告可稽（見偵查卷第五十六頁、第三十頁），以此少量之毒品，被告辯稱該一小盒海洛因是為自己施用之情，非全屬不可能，扣案之毒品尚難據以認定被告係基於營利之意圖而販入。
㈣被告陳稱其交給乙○○之海洛因，是以一千元向綽號「阿文
」之人購入，重量０點三公克，除其供述外，本件關於被告販入海洛因價格，無任何證據。因此，關於被告是否轉售獲利，無從計算之。又乙○○證述有關其於九十七年四月十三日向被告取得海洛因一包，該一千元對價還欠被告等情，衡情倘被告基於圖利之意轉售海洛因予乙○○，則基於銀貨兩訖之毒品交易常態，被告何以同意乙○○之賒欠？可見被告所辯，其係基於乙○○於查獲前一日數次聯絡，表示「啼藥」，需要毒品，才同意轉售毒品等語，非不可採信。因此，被告是否從中獲利尚屬可疑，而依罪疑惟輕之法理，既無明確證據證明被告自本件少量之第一級毒品交付過程獲取利益，實不宜推測逕認被告獲利，而應為被告有利之認定。綜上，應認被告自白以原價轉讓第一級毒品，未賺取任何差價之詞，與其他證據相符，其自白具備任意性與真實性，且有其他補強證據為證，是其轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。又販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之目的或意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為構成要件。如基於營利，以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；如基於販入以外之其他原因而持有，並始終無營利之意思，而為有償或無償讓與他人之情形，則以轉讓毒品罪論處（最高法院九十八年度台上字第一二０六號判決參照）。被告雖轉讓海洛因予乙○○，惟乙○○配合警方「釣魚」式辦案，並無受讓該海洛因之真意，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品罪。起訴書認為被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，起訴法條尚有未洽，應予以變更。被告持有扣案編號二海洛因之低度行為，應為高度之轉讓毒品所吸收，不另論罪。被告轉讓之第一級毒品海洛因數量少，未超過淨重五公克以上，不需加重其刑。被告有如事實所載前案經執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表可按，其於前案執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。被告轉讓毒品不遂，本院審酌犯案情狀，依未遂犯得減輕其刑之規定減輕其刑，並先加後減。
四、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查：㈠本件並無證據證明被告交付海洛因有所獲利，被告所為應犯轉讓第一級毒品未遂罪，原審誤為販賣第一級毒品未遂罪。㈡警察在被告住處查扣之海洛因一小盒（編號一，送驗後，與編號二毒品，合計驗後淨重零點三七公克），應在被告施用毒品部分宣告沒收，原審判決諭知在本案一併沒收，顯有違誤。被告上訴意旨坦承轉讓，否認販賣，指摘原判決不當，為有理由，原判決並有可議之處，自應將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告轉讓海洛因予他人未遂，危害社會治安，犯罪後雖坦承犯罪，但從卷附前案紀錄表，可見被告有多次刑案紀錄，先後被判處徒刑送監執行，仍一而再犯，本應從重量刑，然參酌被告轉讓毒品一小包，數量非鉅等一切情狀，量處有期徒刑二年六月。扣案之編號二毒品，為被告轉讓予乙○○之毒品，依法宣告沒收銷燬。扣案之行動電話非被告所有，業據其陳述明確（見偵卷第15頁），亦查無證據足以證明為被告所有，而其餘扣案之物，與本件轉讓毒品行為無關，爰均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第五項、第一項、第十八條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國98年5月12日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官陳恆寬法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國98年5月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第5項、第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。