裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第390號刑事判決
裁判日期：民國98年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第390號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣桃園監獄執行）指定辯護人法律扶助 鄧敏雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第588號，中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10113號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包及其包裝袋（查獲警員 王丁賢 職務報告所示編號二，毛重零點叁公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾因恐嚇取財等，經臺灣台北地方法院以90年度訴字第1614號判決判處有期徒刑10月確定，再因恐嚇取財，經同法院以92年度易字第66號判決判處有期徒刑1年5月確定，兩罪接續執行至民國（下同）93年10月19日假釋出監；假釋期間復因違反毒品危害防制條例等，經同法院以94年度訴字第990號判決判處有期徒刑7月確定，另因非法持有第一級毒品，由同法院以95年度易字第122號判決判處有期徒刑3月確定，二案並經同法院以95年度聲字第2567號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定；再因施用第一級毒品，經最高法院以96年度台非字第27號將臺灣桃園地方法院95年度訴字第67號判決撤銷，改判有期徒刑8月確定後，臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1750號裁定減刑為有期徒刑4月確定；前開數罪連同撤銷上開假釋後之殘刑6月又28日，接續執行至96年
8月15日縮刑期滿，執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款列管之第一級毒品，不得任意轉讓。緣友人乙○○因施用毒品海洛因，於97年3月間為警查獲，為配合警方查出毒品來源，乃於97年4月19日夜間，以電話聯絡甲○○，聲稱身體不舒服，欲買毒品海洛因解癮，甲○○以人在頭份且已喝醉，無法到桃園為由，加以拒絕，2人改約翌日，翌日（即20日）上午9時54分許，乙○○以之0000000000號行動電話撥打甲○○借自朋友之0000000000號行動電話，向甲○○佯稱：其欲購買新臺幣（下同）1000元的海洛因等語，2人經數通電話聯繫，甲○○基於友誼，出於以原價轉讓第一級毒品海洛因1包，不為任何營利之犯意，而同意之，指示乙○○稍後至其桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號住處交易。當日下午1時52分許，乙○○再以上開電話聯絡甲○○確認後，即會同警員前往甲○○上址干城路住處，將警員事先預備之千元紙鈔1張（鈔票號碼：AK82244WC號）交給甲○○，甲○○即將1小包毒品海洛因（查獲警員王丁賢職務報告所示編號二，毛重零點叁公克），當場交付予乙○○。旋於當日下午1時58分許（起訴書誤載為當日下午3時58分），為埋伏警員在上址當場查獲，除在乙○○身上查扣其甫向甲○○取得之1小包海洛因外，並在甲○○之皮夾內扣得上開千元紙鈔。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之被告以外之人乙○○、丙○○於審判外之陳述及文書證據皆屬傳聞證據，因檢察官、被告甲○○與辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告雖否認其有上開犯行，辯稱：是乙○○一再打電話給伊，伊再去買毒品給乙○○，伊未曾向乙○○兜售毒品海洛因，乙○○不斷打電話騷擾伊，伊沒有犯意，本案是陷害教唆云云。被告指定辯護人則以：自97年4月19日證人乙○○就一直打電話給被告，依通聯紀錄多達10多通，到20日雙方完成交易動作，依正常情況來說，如有販賣故意，為何會打10多通才同意要賣？依通聯紀錄，是警員先與乙○○先有通聯紀錄，可見有陷害教唆情形，證人在原審承認，不是被告先打電話給她，是她先打電話給被告，且是先打電話給警員後，才打電話給被告，且證人乙○○對於交易毒品情形前後陳述不一。本件有陷害教唆情況，請求諭知被告無罪云云。惟查：
被告於原審及本院上訴審均坦承其於97年4月20日有交付扣案之毒品海洛因1包（編號二）予乙○○，同時向其收取扣案之千元紙鈔，隨即為警當場查獲等情；核與證人乙○○於偵查及原審證述：「上開時、地交付金錢予被告、同時收受海洛因，當場為警查獲之情節」（臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10113號偵查卷第87頁、第88頁、原審卷第154頁至第160頁）相符；且被告使用之0000000000號行動電話，於案發當日即97年4月20日上午9時54分許起至下午1時52分時止，有數通與乙○○使用之0000000000號行動電話通話之事實，亦有該0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可稽（前揭偵查卷第178頁）；證人即查獲本案之員警丙○○於檢察官偵查中之證詞亦相符合，其證稱：「97年4月20日乙○○打電話給我，我就跟同事王丁賢、 韓文祥 去載乙○○，快到被告住處時，乙○○先打電話聯絡被告，接著就直接過去被告住處，乙○○在電話中說要1張，就是1000的意思，我問乙○○身上有沒有錢，她說沒有，我就拿1000元給乙○○，並把錢的編號記下來」、「我們有在被告的口袋中找出我交給乙○○的1000元，乙○○買到的毒品放在她袖子裡，大概0.2或0.3公克」等語（前揭偵查卷第84頁至第85頁）；復有由警方所預備由乙○○交給被告之1000元紙鈔及紙鈔號碼紀錄影本可參（前揭偵查卷第33頁、第34頁）；並有在乙○○身上查扣之海洛因1包（前揭編號二）扣案足資佐證，該包海洛因（前揭編號二，毛重0.3公克）送驗結果，含第一級毒品海洛因成分，連同在被告住處扣得之另1小盒海洛因，合計驗後淨重0.37公克，空包裝重2.02公克，有法務部調查局出具之鑑定書在卷可憑（前揭偵查卷第218頁、第220頁）。至於被告是否基於營利而販售毒品予乙○○，敘述如下：
㈠被告陳稱：其交付海洛因予乙○○，是因乙○○自查獲前一
日即一直求出售海洛因，被告才於查獲當日，向綽號「阿文」之人買海洛因時，順便幫乙○○購買1包，交付乙○○。
㈡乙○○於偵查及原審雖證稱：被告曾主動以電話聯絡其3、4
次，詢問是否有人要買毒品，在本案查獲前，於97年4月13日左右，拿海洛因至乙○○住處，出售予乙○○，該次1000元價款至查獲日尚積欠等情，以此證詞，被告似有主動向乙○○兜售海洛因之行為。惟為被告所否認，而乙○○於原審經詰問：是否曾委託被告幫其向他人購買海洛因一節，其答稱：「也有請被告幫我問過」等語；以此前後證詞綜觀，並非僅有被告主動詢問，另尚有乙○○請求被告代購毒品之情形。據乙○○所述，其既曾央請被告幫忙購買毒品，則縱認被告確有主動詢問其是否要買毒品，然究其原因，不應排除係基於其與乙○○均為海洛因同好，是否需要幫忙購買毒品之動機，尚不宜逕解釋為被告向其兜售毒品。
㈢被告本次遭查獲，確是出於乙○○於查獲前一日即主動向被
告表明要買海洛因，猶為被告所拒絕，於查獲當日，乙○○復主動聯繫被告，表明需要海洛因，均非被告打電話詢問乙○○是否需要買海洛因。
㈣被告交付乙○○扣案之毒品1包，被告否認係以營利之意思
販入，衡以本件除有被告交付乙○○之1包毒品扣案外，僅另有1小盒海洛因扣案，二者合計驗後淨重0.37公克，數量不多，而被告自己有施用毒品之行為，其於被查獲時所採之尿液經檢驗，呈鴉片類陽性反應，有濫用藥物檢驗報告可稽（前揭偵查卷第56頁、第30頁），以此少量之毒品，被告辯稱該一小盒海洛因是為自己施用之情，非全屬不可能，扣案之毒品尚難據以認定被告係基於營利之意圖而販入。
㈤被告陳稱其交給乙○○之海洛因，是以1000元向綽號「阿文
」之人購入，重量0.3公克，除其供述外，本件關於被告販入海洛因價格，無任何證據。因此，關於被告是否轉售獲利，無從計算之。又乙○○證述有關其於97年4月13日向被告取得海洛因1包，該1000元對價還欠被告等情，衡情倘被告基於圖利之意轉售海洛因予乙○○，則基於銀貨兩訖之毒品交易常態，被告何以同意乙○○之賒欠？可見被告所辯，其係基於乙○○於查獲前一日數次聯絡，表示「啼藥」，需要毒品，才同意轉售毒品等語，非不可採信。因此，被告是否從中獲利尚屬可疑，而依罪疑惟輕之法理，既無明確證據證明被告自本件少量之第一級毒品交付過程獲取利益，實不宜推測逕認被告獲利，而應為被告有利之認定。綜上，應認被告自白以原價轉讓第一級毒品，未賺取任何差價之詞，與其他證據相符，其自白具備任意性與真實性，且有其他補強證據為證，是其轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實已經證明，殊無疑義。
二、按所謂陷阱教唆或陷害教唆，係指被教唆者初無犯罪之意，而遭教唆者以「誘人入罪」之意思，藉由明示或默示之意思表示，誘發其犯罪決意而言，此與被教唆者本即有犯意存在，教唆者僅提供機會，使被教唆者之犯行「提前」浮現，並未惹起被教唆人之犯意不同。經查，本件依乙○○所述，被告在97年4月20日被捕之前，即有數次為乙○○問過海洛因及幫乙○○買入海洛因等情事，本案查緝警員不過因乙○○之檢舉，始由乙○○配合出面，佯向被告購毒，進而逮捕被告，依上開說明，警員所為，在刑法上自非陷害教唆可比，於刑事訴訟法上亦僅能視為單純蒐證之偵查技術，與俗稱「釣魚」係主動的提供被告犯罪機會，進而無中生有，平白誘人犯罪不同，並無違反正當法律程序可言，從而本案查獲情形尚無陷害教唆或釣魚之情事，被告及其辯護人上開辯解自非可採。
要之，被告所辯，無非事後圖卸飾詞，委不足取，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。又販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之目的或意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為構成要件。如基於營利，以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；如基於販入以外之其他原因而持有，並始終無營利之意思，而為有償或無償讓與他人之情形，則以轉讓毒品罪論處（最高法院98年度台上字第1206號判決意旨參照）。被告雖轉讓海洛因予乙○○，惟乙○○配合警方辦案，並無受讓該海洛因之真意，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品罪。起訴書認為被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，起訴法條尚有未洽，應予以變更。被告持有扣案編號二海洛因之低度行為，應為高度之轉讓毒品所吸收，不另論罪。被告轉讓之第一級毒品海洛因數量少，未超過淨重5公克以上，不需加重其刑。被告有如事實所載前案經執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表可按，其於前案執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告轉讓毒品不遂，本院審酌犯案情狀，依未遂犯得減輕其刑之規定減輕其刑，並先加後減。
四、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查：㈠本件並無證據證明被告交付海洛因有所獲利，被告所為應犯轉讓第一級毒品未遂罪，原審誤為販賣第一級毒品未遂罪。㈡警察在被告住處查扣之海洛因一小盒（前揭職務報告所示編號一，送驗後，與前揭編號二毒品，合計驗後淨重零點三七公克），應在被告施用毒品部分宣告沒收，原審判決諭知在本案一併沒收，顯有違誤。㈢上開編號毒品包裝紙含有微量毒品殘留，難以與海洛因毒品完全析離，原審未依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收並銷燬之，亦有未洽，被告上訴意旨坦承轉讓，否認販賣，指摘原判決不當，為有理由，原判決並有可議之處，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告轉讓海洛因予他人未遂，危害社會治安，犯罪後雖坦承犯罪，但從卷附前案紀錄表，可見被告有多次刑案紀錄，先後被判處徒刑送監執行，仍一而再犯，本應從重量刑，然參酌被告轉讓毒品1小包，數量非鉅等一切情狀，量處有期徒刑貳年陸月。扣案之前揭編號二毒品，為被告轉讓予乙○○之毒品，依法宣告沒收銷燬。而其包裝袋有毒品海洛因殘留，無法完全析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段併宣告沒收銷燬。扣案之行動電話非被告所有，業據其陳述明確（前揭偵查卷第15頁），亦查無證據足以證明為被告所有，而其餘扣案之物，與本件轉讓毒品行為無關，爰均不為沒收之宣告。
五、被告聲請傳訊證人乙○○擬證明本案確屬陷害教唆。惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確，別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明文規定。查證人乙○○由原審於審判期日合法訊問，且於訊問時經被告及其辯護人、檢察官交互詰問（原審卷第154頁至第162頁），其陳述甚為明確，尚無陷害教唆之情事，別無訊問之必要，依上開規定，自不得再行傳喚，從而被告上開調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第5項、第1項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國98年9月22日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國98年9月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第5項、第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。