裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1271號刑事其他文書
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：山坡地保育利用條例
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李文欽律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第966號，中華民國98年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第16084號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：甲○○係玉勅后谷宮之主任委員，明知坐落臺北縣新店市○○段小坑小段31-28地號為臺灣農林股份有限公司（下稱農林公司）所有之土地（甲○○先前誤以其所使用者係玉勅后谷宮所有之同小段31-88地號土地，嗣發現有誤後，已於民國【下同】97年3月28日代表玉勅后谷宮，就本件所占用之31-28地號土地範圍，與農林公司簽訂不動產買賣協議書），業經行政院於86年7月31日臺86農30824號函核定，臺灣省政府於同年10月8日以86府農水字第168867號公告為法定山坡地，亦屬水土保持法所稱之山坡地，竟未經主管機關核可，擅自94年4月初某日起，在該土地上開挖整地，疊砌石塊，以水泥砌擋土牆（詳見起訴書附圖Ａ及Ｂ部分所示），並於同年5月某日，在上開地號土地如附圖所示Ａ部分之位置興建磚造鐵皮屋建物（門牌號碼臺北縣新店市○○○路52之2號），並在旁架設鐵欄杆（詳如起訴書附圖Ｃ部分所示），而為開發、使用，總計面積達505平方公尺（按起訴書指甲○○佔用之土地面積如起訴書附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分，該三部分均在31-28地號土地內，並非指甲○○佔用31-28地號土地之全部），致生水土流失。嗣於96年7月6日，為經濟部水利署臺北水源特定區管理局會同臺北縣政府農業局、臺北縣新店地政事務所人員至現場會勘（會勘當時誤為係同小段31-88地號土地），而悉上情。因認甲○○涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項在私人山坡地內未經同意擅自從事建築使用，致生水土流失之罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按水土保持法第32條第1項之罪，係以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質；其所謂「未經同意」，乃指未經土地所有權人之同意而言。而公、私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人，故水土保持義務人即為有權使用山坡地之人。倘土地所有權人本人或經土地所有權人之同意，或其他有使用權之人為墾殖、占用或開發經營者，縱未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，應屬違反同法第33條第1項第1款規定，處以罰鍰之範疇，不得依同法第32條規定課以刑事責任，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明；又按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，亦以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間（參看最高法院86年臺上字第6221號、93年臺上第323號、92年臺上第692號、93臺上字第2833號判決）。
三、公訴人認被告甲○○違反山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項在私人山坡地內未經同意擅自從事建築使用，致生水土流失之罪嫌，無非係以：㈠被告之供述；㈡臺北縣新店地政事務所97年3月19日北縣店地測字第0970004046號函附土地複丈成果圖及照片以證明被告興建之建物係座落在臺北縣新店市○○段小坑小段31-28地號上；㈢證人 黃源福 證稱，上開地號土地位在臺北水源特定區內；㈣上述地號土地業經行政院於86年7月31日臺86農30824號函核定，臺灣省政府於同年10月8日以86府農水字第168867號公告為法定山坡地，亦屬水土保持法所稱之山坡地；㈤經濟部水利署臺北水源特定區管理局96年11月7日水臺建字第09601006700號函、臺北縣政府90年5月11日90北府城規字第163746號函附「變更臺北水源特定區計劃（含南北勢溪部分）（第2次主要計畫通盤檢討）」案計畫書、圖及公告以證明上開地號土地為山坡地，且在水源特定區內；㈥臺北縣新店市○○段小坑小段31-28地號土地謄本、農林公司97年3月25日農資字第0970112號函、不動產土地買賣協議書以證明被告於97年3月28日才代表玉勅后谷宮向農林公司購買上開土地為其論據。
四、被告固坦承於96年4月間在臺北縣新店市○○段小坑小段31-28地號其中如起訴書附圖編號A、B、C之位置土地上興建建築物一情不諱（該部分土地自31-28地號土地分割而出，登記為31-104地號，同時增加另一地號為31-105地號土地，見起訴書之附圖及原審卷第53頁地籍圖）。惟被告堅決否認有何未經土地所有權人（即農林公司）同意而擅自在上開土地從事建築使用致生水土流失之犯行，辯稱：玉勅后谷宮於92年間第1次向農林公司購買上開地段31-88地號土地後，玉勅后谷宮為取得坐落在起訴書附圖編號A、B、C所在位置之一口水井，才又再次於同年間向農林公司購買土地，但第1次購買時，不知道地政機關在地籍圖上所劃的界址與現場指界不符，又第2次購買時，買賣雙方未至現場指界，地政機關所劃的界址未將現在建築物所坐落之臺北縣新店市○○段小坑小段31-28地號內之土地劃為玉勅后谷宮所有，直至本件被查獲時相關單位說這塊地不是我們的，才知道當初雙方及地政機關至現場測量指界的界址與地籍圖上界址不符等語。辯護人則以玉勅后谷宮於92年間已明確表達向農林公司承買含本案被起訴違反山坡地保育利用條例、水土保持法之土地，惟當時地政事務所測量人員測量有誤差，被告自始即認上開範圍土地為玉勅后谷宮所有，主觀上並無違法之故意。
五、經查：㈠臺北縣新店市○○段之土地係經行政院68年11月21日臺68經
字第11701號函核定，臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告為法定山坡地，亦為依據水土保持法經行政院85年1月13日臺85農01335號函核定，省府85年3月6日85府農水字第12314號公告之山坡地，且被告所主持之玉勅后谷宮在原臺北縣新店市○○段小坑小段31-28地號土地上所興建之門牌號碼臺北縣新店市○○○路52之2號建築物（建物、空地、鐵製扶手梯分別為起訴書附圖編號Ａ、Ｂ、C部分）於興建完成後，才於97年3月28日向農林公司購買上開Ａ、
Ｂ、C建物坐落之土地，於97年8月11日辦理分割登記為玉勅后谷宮所有，編為31-104地號，而被告在96年間興建上開
A、B、C部分建築物時，並未徵得農林公司同意，亦未擬具水土保持計畫之相關資料及取得建築執照之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦白承認，並有被告以玉勅后谷宮名義在上開地號土地興建之建築物照片18張、門牌號碼照片2張、臺北縣政府農業局97年9月23日北農山字第0970674075號函、經濟部水利署臺北水源特定區管理局96年11月7日水臺建字第09601006700號函、97年10月2日水臺建字第09701004690號函、臺北縣新店地政事務所97年3月19日北縣店地測字第0970004046號函暨臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖、97年9月17日北縣店地測字第0970013890號函暨地籍圖謄本、新店市○○段小坑小段31-104地號土地登記公務用謄本、農林公司97年3月25日農資字第0970112號函暨不動產土地買賣協議書各1份附卷可稽（見偵卷第12-14、38、73-78、92-93、101-104、原審卷第45、52、53、5
6、66、70頁）。㈡被告於88年12月29日即與農林公司簽約，向農林公司購買新
店市○○段小坑小段31-28地號內0.4959公頃土地（實際面積以分割測量後為準），此有農林公司提出之不動產土地買賣協議書在卷可憑（見原審卷第109頁、110頁正反面。後述之31-88、31-90、31-104、31-105地號土地，均係自31-28地號土地分割而出，此觀偵查卷第79頁及原審卷第56頁各該地號之土地謄本即可明瞭）。其後被告與農林公司分別於92年5月29日、92年8月22日、97年8月14日就前述31-8
8、31-90、31-104地號之土地辦理登記之買賣契約，並於92年6月18日、92年9月2日、97年9月2日辦理移轉登記予玉勅后谷宮所有，此經證人即農林公司北區分公司副理乙○○於原審審理時證述在卷，並有地籍圖謄本、臺北縣新店市○○段小坑小段31-88地號、31-90地號、31-104地號土地登記謄本各1張附卷可憑（見原審卷第53-56頁）。而玉勅后谷宮於92年6月18日第1次向農林公司購買土地時（按應係於88年12月29日即購買，至92年6月18日始辦理第一次土地移轉），雙方為確定買賣土地範圍至現場測量指界就已指到偵卷第102頁第3張照片花臺的位置即包含附圖之31-8
8、31-90地號土地，起訴書附圖上標示C位置附近確有一口水井等情，亦經證人即農林公司北區分公司副理乙○○於原審審理時證稱：「第1次購買時我去指界，我認為玉勅后谷宮所要購買的是含31-88、31-90地號，當時我實際去指界的位置是到偵查卷第102頁第3張照片花臺的位置，31-90號土地在第1次測量時就應該測量進來，第2次買賣是圖面分割沒有去現場指界，第3次購買時我去指界才發現地籍圖上面所劃的界址與我原先所指界的不一樣，就我的認知第2次買賣應該不是要交易31-90地號土地。我知道好像在附圖編號C的位置上有一口水井。」（見原審卷第132-134頁反面）。再參考現場土地地籍圖，前述之31-88、31-90、31-104地號三筆土地均緊鄰在一起，堪認玉勅后谷宮與農林公司辦理第1次土地移轉登記時，雙方已至現場指界至偵查卷第102頁第3張照片花臺的位置即照片中停車場下方之擋土牆、亦即31-90地號與31-104地號之界址（照片中花臺右側為玉勅后谷宮坐落之31-90、31-88地號、花臺左側為31-104地號），顯見雙方第1次買賣土地之真意即是包含事後登記為31-88、31-90地號土地，則玉勅后谷宮第2次向農林公司購買土地時，雙方所欲買賣土地之實際範圍應可推知其等真意係交易該花臺左側即包含起訴書附圖編號Ａ、B、C所在之土地，惟此次因雙方未至現場實際指界，以致未發現新店地政事務所辦理第1次買賣之分割登記後編為31-88號地號之界址，在地籍圖上所劃之面積較實際指界花臺所在之位置短少而不符，是以玉勅后谷宮第2次雖又為購買起訴書附圖編號Ａ、B、C所在之土地而向農林公司增購，惟此次購買分割登記編為31-90地號之土地面積既只有573平方公尺（見原審卷第55頁土地登記公務用謄本），自不足以涵蓋起訴書附圖編號Ａ、
B、C所坐落之31-104地號，而恰好以第1次指界之花臺位置為31-90號土地之界址，應可認定。是以被告辯稱在31-104地號土地上興建建築物時，以為該土地已由玉勅后谷宮於92年間向農林公司購買等語，自雙方於88年12月29日簽訂之土地買賣協議書（購買0.4959公頃土地，實際面積以分割測量後為準），及2次交易過程觀之，堪以採信。
㈢被告在臺北縣新店市○○段小坑小段31-28地號土地上興建
如起訴書附圖編號Ａ、B、C之建築物時，該筆土地雖屬農林公司所有，而被告不具有合法使用之權限，惟被告主觀上既認為該土地已為玉勅后谷宮所購買，而以土地所有人自居，即難僅以客觀上發生在他人山坡地內從事建築行為，遽以推定被告主觀上明知為他人私有山坡地而具有未經他人同意擅自從事建築行為之故意，是以被告興建上開建築物時縱未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，亦難以上開罪名相繩。
㈣綜上所述，檢察官所為舉證，不足以證明被告於上開地號土
地上興建如起訴書附圖編號Ａ、B、C之建築物時，主觀上明知為他人私有山坡地而有未經他人同意擅自從事建築行為之故意，自不能以被告興建該建築物時客觀上佔用他人之土地且未向主管機關擬具水土保持計畫，遽以推論被告有公訴人所指之違反山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項在私人山坡地內未經同意擅自從事建築使用，致生水土流失犯行。此外復查無積極證據足資證明有何檢察官所指上開犯行，是本件不能證明被告犯罪，原審對被告為無罪之諭知，經核並無不合。
六、檢察官提起上訴略以：㈠原審認地政人員有測量錯誤之情，惟未見有何錯誤、有何依據之論述；㈡倘新店市地政事務所確有測量錯誤之情，被告理應向新店地政事務所作正式反應，被告卻未為之，且地政人員測量錯誤應非常態，自應有確切之證據始足認定，被告亦自承並無購買佔用到的土地，原審就此不利被告之事證，未敘明何以不採，亦有未當；㈢原審僅於審理時諭知無傳訊新店地政人員之必要，確未於判決理由中敘明理由；㈣被告固有購買臺北縣新店市○○段小坑小段之31之88、31之90地號之土地，然此與本案被告所佔用的土地無關，且依證人乙○○於原審之證言，被告行為時尚未購買本案起訴書附圖Ａ、B、C三部分之土地之事實明確，原審自行推論雙方交易之真意包含上揭附圖Ａ、B、C部分，實與卷內證據不相符，難為允當云云。
七、惟犯罪行為之成立，除需具備犯罪之客觀構成要件外，尚須具備故意之主觀構成要件，始足當之，倘兩者欠缺其一，即難謂為構成要件已該當，而認其行為為違法。本案被告因玉勅后谷宮之興建，於88年12月29日即與農林公司簽約，向農林公司購買新店市○○段小坑小段31-28地號內0.4959公頃土地（實際面積以分割測量後為準），先前即已辦理二次移轉登記（地號為31-88、31-90），而起訴書附圖Ａ、B、C部分為被告在本件被查獲使用，固為事實，但該部分土地亦在31-28地號土地範圍內，且與已辦妥移轉登記之31-8
8、31-90土地緊鄰，面積僅505平方公尺，與原先已辦妥登記之前述二筆土地面積4484平方公尺及573平方公尺相較甚多，而第二次移轉登記時買賣雙方未會同地政人員至現場指界，被告辯稱其以為第二次購買土地之範圍，係起訴書附圖所示Ａ、B、C三部分乙節，應可採信，此亦為起訴書犯罪事實欄第三行以下括弧內所認定之事實。被告稱其於起訴書附圖所示Ａ、B、C三處開發建設，主觀上係居於所有權人之地位而為使用乙節，應非虛構，而可採信。被告之行為不該當於上開二條文之犯罪構成要件。故檢察官上揭上訴理由，徒以被告於行為時客觀上並非起訴書附圖A、B、C三部分土地之所有權人、地政人員客觀上是否真有錯誤之指界為由，認原審對被告為有利之認定係屬無據之推論，容有誤會。且原審既認被告主觀上因證人乙○○之指界有誤，致誤認其所有之土地範圍，則客觀上地政人員是否確有指界錯誤乙節，實已無調查之必要，原審就此未於判決理由中予以說明，亦不足以認為原判決有何不當或違法（參看最高法院97年臺上字第892號判決）。縱上，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國98年5月12日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國98年5月14日