裁判字號：最高法院101年台非字第121號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第一二一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃明仁 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一○○年十二月九日第一審確定判決（一○○年度易字第三○三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度毒偵字第四四三四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃明仁施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，有最高法院九十八年度台非字第二六○號判決可參照。二、查本件被告黃明仁前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院以八十年度訴字第一三三一號刑事判決分別判處有期徒刑六年、七月，經提起上訴後，由台灣高等法院以八十一年度上訴字第九八七號刑事判決撤銷上開有期徒刑六年部分之判決，自為判決處有期徒刑六年六月，其餘部分則駁回上訴（上開有期徒刑七月部分先行確定），應執行有期徒刑六年八月，復提起上訴後，由最高法院以八十一年度台上字第五八二○號刑事判決駁回上訴確定，經入監執行後，於民國八十四年一月十四日縮短刑期假釋出監並付保護管束；再因贓物、偽造有價證券案件，經台灣板橋地方法院以八十八年度訴字第一○○三號刑事判決分別判處有期徒刑三月、三年二月，應執行有期徒刑三年三月，後因撤回上訴而確定；上開三案件刑期與前揭假釋經撤銷後所餘殘刑三年十一月又六日接續執行後，復於九十四年一月十一日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於九十四年十二月三十日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。三、惟被告於九十七年間，另分別因施用毒品案件，（一）經台灣板橋地方法院以九十七年度訴字第一六九六號判決判處施用第一級毒品罪有期徒刑九月、施用第二級毒品罪有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年，復經台灣高等法院以九十七年度上訴字第四六九五號判決駁回上訴確定；（二）經台灣板橋地方法院以九十七年度訴字第二一二五號判決判處施用第一級毒品罪有期徒刑九月、施用第二級毒品罪有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年，嗣先後經台灣高等法院九十七年度上訴字第三八一九號、最高法院九十七年度台上字第五五八六號判決駁回上訴確定；（三）經台灣板橋地方法院以九十八年度訴字第一○二五號判決判處施用第一級毒品罪有期徒刑九月、施用第二級毒品罪有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年確定。上開（一）、（二）案件經台灣板橋地方法院以九十八年度聲字第二八三四號裁定定應執行刑有期徒刑一年十月確定後，與（三）案件接續執行，受刑人於九十七年十二月十八日入監執行，同日起算刑期，刑期終結日期為一○○年十月十七日，依行刑累進處遇條例縮短刑期五十六日，縮刑期滿日期為一○○年八月二十二日，並於一○○年三月十八日縮短刑期假釋出監（本件被告於一○○年五月二十六日上午七時許，犯下本件之罪，自不構成累犯），有台灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、同署九十七年度執庚字第一七九三二號、九十八年度執庚字第七六二○號執行指揮書在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之施用毒品案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。四、本件被告於一○○年五月二十六日上午七時許，犯下施用毒品罪行時，應不構成累犯。原判決未依職權查明，逕將被告依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。本件被告黃明仁於九十七年十一月二十一日，因犯施用第一、二級毒品罪，經台灣板橋地方法院於九十八年四月二十三日以九十八年度訴字第一○二五號判決，分別處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定，經執行後，於一○○年三月十八日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，應至一○○年八月十八日假釋期滿，有前開判決書及被告前案紀錄表在卷可稽。則被告於一○○年五月二十八日上午七時許，再犯本件施用第二級毒品罪時，前案既尚未執行完畢，自不成立累犯。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，而就本件施用第二級毒品罪依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官洪曉能法官呂永福法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十日
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