裁判字號：最高法院101年台上字第1967號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一九六七號上訴人 詹清水 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年三月十七日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第九０五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人詹清水販賣第三級毒品罪刑〔即原判決事實欄一㈠（以下僅記載事實欄序列）部分；係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品二罪。處有期徒刑五年，並為相關從刑之宣告〕，又販賣第三級毒品罪刑（即事實欄一㈡部分；處有期徒刑五年，並為相關從刑之宣告），主刑部分應執行有期徒刑五年四月（上訴人另轉讓第三級毒品部分，業經原法院前審判決維持第一審之科刑判決確定），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠由警詢時詢問上訴人之警員 連偵傑 於檢察官偵查中之證詞可知，連偵傑係利用上訴人不懂法律，以「不承認將會被收押」之詞欺騙上訴人，上訴人始自白犯罪；而 吳東嶺 、 鄭宏達 於檢察官偵查中亦分別證稱：警詢時，警察要彼等「好好配合就可以早點回去」，因此彼等才指稱各以新台幣（下同）八百元、五百元向上訴人購買愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）。因此，上訴人、吳東嶺、鄭宏達於警詢時之陳述應無證據能力。何況，原判決係以 張耕豪 、吳東嶺、鄭宏達於警詢時之陳述「距離案發時間較近、記憶較深刻清晰」為由，並未說明各該陳述是否具備可信性（較可信之特別情況）、必要性（證明犯罪事實存否所必要）。是原判決將上訴人、張耕豪、吳東嶺、鄭宏達於警詢時之陳述採為不利上訴人之認定依據，有適用證據法則不當之違法。㈡原判決謂：張耕豪、吳東嶺係同時向上訴人購買愷他命云云；但彼等以相同價格（一包八百元）所購得之三 包愷 他命，其中有一包之淨重竟僅約為其餘二包之各包淨重之一半，顯不合常理。原判決之認定事實，有違經驗、論理法則。㈢原判決於事實欄記載：上訴人販入十一包愷他命後，拿取其中一包分裝出如原判決附表編號１至４（以下僅記載附表編號序列）所示之十二包等情；乃於附表編號８又記載員警在上訴人住處查獲十一包愷他命云云。對於上訴人究係販入幾包愷他命？所認定之事實有前後矛盾之違誤等語。
惟查：原判決對於上訴人所爭執上訴人於警詢時之自白、張耕豪、吳東嶺、鄭宏達於警詢時之陳述無證據能力各節，已分別敘明：依原法院前審勘驗上訴人警詢筆錄之錄音帶結果，如何認上訴人於警詢時所述與警詢筆錄內容並無不符，以及連偵傑證稱「我跟他（指上訴人）說你也要承認，因為現在有三個人在指證你，你去到法院檢察官一定不相信你，一定會收押你」等語，如何不悖於現實且非屬恐嚇之詞，上訴人於警詢時係出於其自由意志而為陳述；另張耕豪、吳東嶺、鄭宏達於警詢時之陳述雖與彼等在檢察官偵查及法院審理時證述之內容不符，但參諸彼等在檢察官偵查及法院審理中所述前後不一之情況，彼等之警詢筆錄應具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，均具有證據能力之理由（見原判決正本第二頁至第八頁理由欄壹之一、二）。核原判決所認各該供述證據均具有證據能力，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。上訴意旨㈠徒執上訴人之個人主觀意見，率指原判決關於證據能力之認定不當，並非合法之第三審上訴理由。又原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，於民國九十七年四月九日，在其位於台中市○○區○○路○○○號三樓之八之居住處所，將其所購買之十一包愷他命中之一包，先分裝出十二包後，有事實欄一㈠所載，於同日十九時許，同時以每包（毛重各約一公克）八百元之價格，販賣愷他命二包予吳東嶺、一包予張耕豪（彼二人均尚未付款）；又有事實欄一㈡所載，於同日二十時許，以五百元之價格，販賣愷他命一包予鄭宏達（毛重約一點三五公克；鄭宏達尚未付款）等犯行之理由。對於上訴人否認犯罪所辯：伊並未販賣愷他命，僅是無償贈送張耕豪、吳東嶺、鄭宏達施用等語及其辯護人辯護稱：張耕豪、吳東嶺、鄭宏達被查獲時所持有之愷他命重量，明顯與彼等所述之購買價格歧異，足見彼等所述之交易不合常理等語，認如何與事實不符而非可採等情，逐一予以指駁；並就張耕豪、吳東嶺、鄭宏達歷次證述內容有未盡一致之處，敘明其間應如何取捨，以及彼等於第一審及原法院前審所述「受贈愷他命」云云，如何認係迴護上訴人之詞等論斷理由（見原判決正本第一０頁至第一五頁理由欄貳之一⒊⒋⒍）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。再依原判決確認之事實，上訴人係購得十一包愷他命後，取其中一包先分裝出十二包等情（見原判決正本第一頁）；並未認定該用以分裝之一包已因分裝而用罄。又附表編號８所示之十一包愷他命，其中有十包之驗餘淨重均約在五十公克左右，而有一包之驗餘淨重僅約在二十九公克左右（見原判決正本第二二頁）；原判決認上訴人應係將購得之十一包愷他命取出一包用以分裝等情，並無認定事實矛盾之違誤。上訴意旨㈡、㈢無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官段景榕法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十日
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