最高法院101年度台上字第1979號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第1979號刑事判決

裁判日期：民國101年04月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○一年度台上字第一九七九號上訴人 朱威 至
杜芳 俞共同選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年三月八日第二審判決（九十九年度上訴字第二六二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二五七二二、二六三九四、二九六○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於 朱威至 販賣第三級毒品、未經許可，持有改造手槍，暨 杜芳俞 部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人朱威至關於販賣第三級毒品、未經許可，持有改造手槍上訴意旨略稱：㈠、關於朱威至販賣（或共同販賣）第三級毒品愷他命部分，朱威至已供承其並未從中賺取差價，其僅成立「轉讓」行為，原審就此並未調查，復未於判決理由予以說明，當然違背法令。㈡、朱威至多次販賣第三級毒品予 楊志賢 、 張志祥 、 許雅婷 、 鄒永萍 等人，既係基於一個販毒之決意，著手實行一個犯罪行為，而該行為前後數舉動係接續進行，均係侵害同一法益，且各舉動間在時間、空間上有密切關係，其所為接續販賣多人多次之行為自屬接續犯，原判決就其附表一編號1至14朱威至各次販賣行為，認應分論併罰云云，自有判決適用法則不當之違誤。㈢、本件扣案之改造槍枝，雖經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定後，認具殺傷力，惟上開槍枝未經鑑定機關實際試射鑑驗，如何認定其試射結果，已達日本科學警察研究所之研究結果，即彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，足以穿入人體皮肉層之標準，原判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。上訴人杜芳俞之上訴意旨略稱：杜芳俞於本案僅幫忙包裝毒品，其自無從知悉朱威至係向何人購買，或是否另有共犯與朱威至共同販賣毒品，以致無從提供毒品之上游或共犯。本件朱威至已供出毒品源自「黃育庭」之人，並經查獲，而依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，其效力應及於杜芳俞，惟原判決對於杜芳俞未適用該條規定予以減刑，自有應適用法則而未予適用之違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之販賣（或幫助販賣）第三級毒品愷他命，或未經許可，持有改造手槍之犯行，因而撤銷第一審為上訴人等關於販賣（或幫助販賣）第三級毒品部分之判決，改判依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減其刑後，論處朱威至販賣第三級毒品罪刑（共十一罪，其中十罪，各處有期徒刑二年、另一罪，處有期徒刑二年十月）、共同販賣第三級毒品罪刑（共三罪，其中二罪，各處有期徒刑二年二月、另一罪，處有期徒刑二年八月），並為相關之從刑諭知；改判依刑法第三十條第二項、毒品危害防制條例第十七條第二項規定遞減其刑後，論處杜芳俞幫助販賣第三級毒品罪刑（共四罪，各處有期徒刑一年八月），並為相關之從刑諭知；並維持第一審為朱威至未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣〈下同〉十五萬元）。係以：上訴人等之自白或證詞、證人楊志賢、張志祥、許雅婷、鄒永萍、 朱威列 之證詞、行動電話通訊監察譯文、刑事警察局民國九十八年九月三十日刑鑑字第○九八八一三○五九七號鑑定書、九十八年十月五日刑鑑字第○九八○一三○五九三號槍彈鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案之行動電話、毒品分裝杓、電子磅秤、愷他命等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決有於理由貳、二內敘明，依據朱威至於偵查中之供承其每一百公克愷他命之進貨成本為二萬二、三千元，換算販售予楊志賢、張志祥、許雅婷、鄒永萍等人之價格，其確有販賣毒品以牟利之意圖及行為至明（見原判決第六頁第十二至十五行）；復於理由貳、三、㈡內說明，朱威至於原審時辯稱其係以二萬八千元之原價，將毒品愷他命販售予朱威列云云，核與其前揭於偵查中所供每一百公克愷他命之進貨成本為二萬二、三千元之詞迥異，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信等語（見原判決第七頁第十九至二十二行）。足認原判決認定朱威至販賣第三級毒品有從中賺取差價之情，朱威至上訴意旨㈠，顯非依據卷證資料具體指摘，自非適法上訴第三審之理由。㈡、刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而販賣毒品行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。從而，原判決認朱威至就其犯罪事實欄一、㈠、㈢十四次販賣毒品愷他命之犯行，於同一對象間各次販賣日期互異，時間上亦非密接，顯係分別起意，均應予分論併罰。所為不成立接續犯之認定，自無違誤。㈢、槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案之改造手槍，經送刑事警察局鑑定，該局採取國內外槍枝鑑定領域共同認可之性能檢測法鑑定完畢，確認扣案槍枝具有殺傷力，有鑑驗書在卷可憑（見九十八年度偵字第二六三九四號卷第一五四頁）。該鑑定係由負責鑑定機關之專業人員，憑其智識、經驗，就槍、彈結構、動能等判斷其具殺傷力，鑑定結果並無不盡或不實之情形，縱未試射，亦無礙於其是否具殺傷力之認定。原審未將扣案槍枝再送試射，為無益之鑑定，即難謂有調查職權未盡之違法。㈣、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言。本件杜芳俞既未供出毒品來源，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而為偵查（或調查），原判決未依前開規定予以減免其刑，自無違誤。綜上，本件前開上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、關於朱威至未經許可，持有子彈部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。朱威至不服原判決論處未經許可，持有子彈罪刑部分，於一○○年三月二十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
三、關於朱威至未經許可，持有刀械部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該條所明定。本件朱威至所犯未經許可，持有刀械部分，原審法院係依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。朱威至一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十七日
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