裁判字號：最高法院101年台上字第1991號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一九九一號上訴人 歐陽儀雄 選任辯護人 謝志嘉 律師
俞兆年 律師 謝生富 律師上訴人 陳媽愛
邱俊良 上列一人選任辯護人 邱群傑 律師
鄭成東 律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一００年八月十七日第二審判決（一００年度選上訴字第四、五號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十八年度選偵字第一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理由本件原判決認定上訴人歐陽儀雄、陳媽愛、邱俊良有其事實欄所載之違反公職人員選舉罷免法之犯行，因而維持第一審論處上訴人等共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為者，亦為共同正犯（即同謀共同正犯），同謀共同正犯本身並未參與犯罪構成要件之實行，自須以嚴格之證據證明其參與謀議，此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須嚴格證據證明者不同，從而同謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違法；又有關選舉之賄選，並非可排除證據法則之適用而遽認候選人當然為幕後主使者。本件依原判決事實欄所載，歐陽儀雄似未參與交付賄賂部分之犯罪構成要件行為，然原判決並未於理由欄詳細說明其認定歐陽儀雄事前如何與陳媽愛、邱俊良等人共同謀議賄選之所憑證據及參與共同謀議之範圍，僅以「邱俊良在歐陽儀雄競選總部幫忙處理事務，二人關係密切，陳媽愛與歐陽儀雄熟識且有遠親關係，邱俊良及陳媽愛既為歐陽儀雄向 薛南昌 等人行賄買票，嗣後又央請薛南昌發送模擬選票文宣予受賄者，若謂歐陽儀雄全不知情，熟能置信？又本件行賄金額，數目非小，邱俊良亦無資力，歐陽儀雄為本案之主角，當選與否至關重要，對其而言，自會使用各種方法及手段達其當選目的，方有動機甘冒賄選之嚴厲刑責，以高價向選民行賄買票，顯然上開陳媽愛、邱俊良之賄選等行為，均係出自歐陽儀雄之指使甚明」（見原判決第二七頁）。惟上訴人之間「關係密切，具有遠親關係」或「歐陽儀雄為本案主角，有動機甘冒賄選之嚴厲刑責」，似無從推出彼等即有犯罪之謀議。原判決徒憑上開論述，為認定歐陽儀雄共同犯罪之依據，尚嫌理由不備。況原判決理由認歐陽儀雄與陳媽愛、邱俊良三人間或與薛南昌四人間，均有犯意聯絡及「行為分擔」（見原判決第三一頁），亦與事實所載未符，有判決理由矛盾之違法。（二）公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，係以對於「有投票權之人」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為其要件。故有罪判決書，對於被告行求、期約或交付賄賂之對象，係「有投票權之人」之重要犯罪構成要件事實，除應詳加認定記載以外，並應說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決認定上訴人等或共同或與薛南昌基於投票行賄之犯意聯絡，推由陳媽愛、邱俊良或其二人與薛南昌，共同攜帶現金，以每票新台幣（下同）五千元之代價，分別向薛南昌、 許美治 、 薛祖耀 、 吳翠嫌 、薛楚踐、 薛金娜 、 薛婉筠 暨薛祖耀有投票權之其他五位家人賄選買票， 約定渠 等應投票選舉第五屆金門縣議會議員選舉第一選區候選人歐陽儀雄等情，而論以同法第九十九條第一項之投票行賄罪。但其對於憑何認定上訴人等買票行賄之對象，均係第五屆金門縣議會議員選舉第一選區之「有選舉權人」，並未說明其所憑之證據及理由，遽行判決，同有理由不備之違誤。（三）訊問被告，除有急迫情況經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先予調查或調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。原判決理由係以吳翠嫌於九十八年十一月十九日偵查中供稱薛南昌有帶陳媽愛及另一位伊不認識的人來家裡買票，包括伊先生還有二個女兒共四人，一個五千元，共拿二萬元等語（見原判決第二十頁倒數第三行至第二一頁第二十行），資為認定上訴人等確有本件行賄買票犯行之部分證據。然吳翠嫌於第一審到庭否認薛南昌有帶陳媽愛等人前來其住處，陳媽愛之辯護人於原審亦主張證人吳翠嫌於九十八年十一月十九日偵查中所為之訊問筆錄，在另案民事審判事件，經原審勘驗結果，該次筆錄之錄影光碟僅有影像而無聲音，無從確認筆錄之記載與吳翠嫌所述是否相符，具有顯不可信之情況而無證據能力（見原審選上訴字第五號卷第三二至三三頁、第六一頁、第一二０頁、第一三二頁），此攸關偵查筆錄之記載與其供述是否相符，乃致影響於該項供述證據之證據能力，而於上訴人等之利益，非無重要關係。原審未依法定程序進行調查，遽採為上訴人等犯罪論據之一，其證據調查職責仍嫌未盡。（四）原判決一方面認證人薛南昌、邱俊良於警詢時之陳述筆錄，對陳媽愛、歐陽儀雄等人而言，均無證據能力（見原判決第四頁倒數第二行至第五頁第三行），惟又於判決內引用其等於警詢之證詞，資為陳媽愛、歐陽儀雄成立犯罪之依據（見原判決第二二頁倒數第九行以下、第二六頁第十一行以下）。則原判決採用前揭無證據能力之薛南昌、邱俊良之陳述筆錄為論罪之依據，與證據法則有違。（五）卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決以陳媽愛偵查中之供述作為共同被告歐陽儀雄、邱俊良犯罪證據之一（見原判決第十二頁倒數第十三行至第七行）。然原審於審判期日調查證據時，並未將該筆錄，依法提示並告以要旨，使雙方當事人、辯護人有陳述意見及參與辯論證明力之機會（見原審選上訴字第四號卷第七十至一０八頁、選上訴字第五號卷第八十至一二二頁），其所踐行之訴訟程序難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官洪兆隆法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十七日
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