裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第111號刑事判決
裁判日期：民國101年04月17日
裁判案由：家庭暴力之傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第111號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曾添德上列上訴人因被告家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院
100年度易字第1251號中華民國100年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第3825號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾添德係 曾添木 之兄、 楊翠華 之配偶，曾添木與 宋國珍 係夫妻。緣曾添德因曾添木未經知會即代理其母親 曾謝 與，委託 仲介 出售 曾謝與 名下之（改制前）高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地而心生不滿，嗣經由里長 曾榮發 之協調，於99年12月21日曾謝與、曾添德、曾添木乃談妥將上開土地登記在其
3人名下，並相約於同年月23日在曾添木住處完成登記。惟因楊翠華於99年12月23日上午在高雄市○○區○○路○號曾榮發住處，以電話向宋國珍要求閱覽委任契約書遭拒，曾添德則陪同曾謝與於同日（23日，起訴書誤載為99年12月13日，經檢察官於原審當庭更正）上午10時50分許，前往高雄市○○區○○路○號曾添木住處。曾添德到達曾添木上開住處
1樓前，曾謝與先行入內後，遭曾添木拒絕入內，雙方即在上開住處1樓鐵門處發生拉門爭執，因曾添德不肯退讓，曾添木即用力將曾添德推離，致曾添德跌倒在地，受有左膝挫傷並擦傷之傷害（曾添木傷害案件部分，業經本院以101年度上易字第1號判處罪刑確定），曾添德起身前復遭曾添木跪壓在地，在楊翠華前來勸架並拉扯曾添木右手時，曾添德竟基於傷害之犯意趁隙徒手毆打曾添木之臉部多次，致曾添木因此受有左眉上4×3公分血腫、左眼尾0.5×0.5公分發紅、雙眉間1×1公分發紅、上唇2.5×1公分等傷害。
二、案經曾添木、宋國珍（即曾添木之配偶）訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告雖爭執告訴人曾添木偵訊筆錄，係審判外陳述，均無證據能力，惟曾添木於本案偵查中，受檢察官訊問時係以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，又於原審審理時到庭接受被告之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，告訴人曾添木於偵查中之陳述應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第
1項定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官均同意可作為證據使用（見本院卷第36頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告曾添德固坦認曾於上開時地與告訴人曾添木發生肢體衝突，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：99年12月23日上午10時許，陪同曾謝與前往告訴人曾添木住處前，告訴人曾添木無故衝出將其推倒，致其膝蓋受傷，其欲起身時，告訴人曾添木復跪騎在其身上，以雙手掐住其脖子，其因呼吸困難想掙扎起來，雙手擺動碰到告訴人曾添木臉部，是迫於情勢之不得不採取之正當防衛行為，沒有傷害告訴人曾添木之故意云云。經查：
㈠被告曾添德係告訴人曾添木之兄、楊翠華之配偶，告訴人曾
添木與宋國珍係夫妻。告訴人曾添木未經知會被告即代理其母親曾謝與，委託仲介出售曾謝與名下之高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地而生紛爭，嗣經由里長曾榮發之協調，相約於99年12月23日在曾添木住處將上開土地登記3人名下。惟因楊翠華於99年12月23日上午在高雄市○○區○○路○號曾榮發住處，以電話向宋國珍要求閱覽委任契約書遭拒，曾添德則陪同曾謝與於同日上午10時50分許，前往高雄市○○區○○路○號曾添木住處，被告到達告訴人曾添木上開住處1樓前，告訴人曾添木拒絕被告進入，雙方即在上開住處1樓鐵門處發生拉門爭執，因被告不肯退讓，告訴人曾添木即用力將被告推離，致被告跌倒在地，受有左膝挫傷並擦傷之傷害，為被告所自承，且告訴人曾添木因傷害案件，並經原審
100年度易字第1262號判處拘役40日，得易科罰金，並經本院以101年度上易字第1號上訴駁回確定，亦有該案判決書在卷可查（見本院卷第125頁），堪予認定。
㈡再被告於起身前遭告訴人曾添木跪壓在地，被告即徒手毆打
告訴人曾添木之臉部，致告訴人曾添木因此受有左眉上4×
3公分血腫、左眼尾0.5×0.5公分發紅、雙眉間1×1公分發紅、上唇2.5×1公分等傷害之事實，亦為被告自承在卷（見原審審易卷第35-36頁、本院卷第37頁），核與證人即告訴人曾添木證述情節（原審卷第124-125頁），以及證人曾榮發於原審審理時證稱：99年12月23日上午，告訴人曾添木與被告吵架前約15分鐘，被告、曾謝與、楊翠華在其住處等代書來，是為了登記財產的問題，因為之前其已經幫忙協調，財產就是被告、告訴人曾添木及曾謝與三人共有，後來被告過去找告訴人曾添木拿委任買賣契約書，曾謝與、被告、楊翠華乃至告訴人曾添木家，隔了10分鐘左右， 陳美妲 向其稱他們兄弟在打架，其前往處理即看到告訴人曾添木嘴巴流血、被告膝蓋受傷等語（見原審易字卷第98頁背面、第
99頁、第99頁背面、第100頁，至於曾謝與、被告、楊翠華3人各自離開曾榮發住處之時間，曾榮發於原審另證稱不復記憶，有本院法官助理勘查報告在卷可憑，本院卷第110頁）；證人陳美妲於另案曾添木被訴傷害案件及本院審理時證稱：當日看到被告兄弟打架時，就是被告兄弟在地上拉拉扯扯，沒有注意如何打，楊翠華叫其趕快去叫里長，其即找里長來處理，被告兄弟起來後，看到被告膝蓋受傷、告訴人曾添木嘴角受傷等語相符（見原審易字卷第23頁背面、本院卷第61-62頁），再告訴人所受傷害，並有高雄市立聯合醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵卷第5頁、第29頁）。是此部分事實，足堪認定。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言，又彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年度上字第1040號判例意旨參照）。再按行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫性，並有實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之侵害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當，倘若行為人表面上縱受有侵害之狀態存在，然欠缺防衛之意思，反係本於加害對方之意圖，基於藉口、報復、利用機會等情形，而實施犯罪行為，因其非出於防衛之意思，自不得認為其所為係屬「正當防衛」之防衛行為（最高法院84年度台上字第3449號判決意旨參照）。
⒉查本件係因告訴人曾添木阻止被告進入，進而相互拉扯，告
訴人因被告不肯退讓，始起意出手推被告，致被告倒地受傷，被告起身前遭告訴人曾添木壓制在地，固如前述，惟證人即告訴人曾添木於原審已證稱：在楊翠華抓其右手時，被告即抓住其左手，一直打其頭部，不讓其掙脫等語（見原審易字卷第124頁第17至19行），參以證人楊翠華於偵查中亦證稱：我到場看到曾添木坐在我先生身上壓住我先生，我急著要勸架…我有扯著他的手等語在卷（見偵二卷第90頁），顯見被告遭告訴人曾添木壓制時，其妻楊翠華已趕至現場勸架，並在旁拉扯曾添木；再參以證人陳美妲前開證稱：當日看到被告兄弟「打架」時，就是被告兄弟在地上拉拉扯扯等語，顯然告訴人與被告當日純係互毆而相互拉扯而已，亦可證明告訴人曾添木此部分之證述，尚可採信，則被告在楊翠華前來勸架並拉扯告訴人曾添木右手時，即徒手毆打告訴人曾添木之臉部，致告訴人曾添木因此受有左眉上4×3公分血腫、左眼尾0.5×0.5公分發紅、雙眉間1×1公分發紅、上唇2.5×1公分等傷害，可見雙方純係互毆，並無任何防衛意思，至為明確，且如被告係基於防衛之僅須撥開告訴人曾添木手部即可防止危害之發生，但告訴人曾添木卻因被告徒手攻擊其臉部致受有上開傷害，顯見被告與告訴人曾添木發生口角後，因情緒失控，乃趁告訴人曾添木右手遭勸架之楊翠華拉扯時，憤而趁隙徒手毆打告訴人曾添木臉部，應非基於防衛之意，依前述說明，即無正當防衛之阻卻違法事由存在。是被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈣被告雖於本院審理時聲請傳喚證人曾榮發，惟曾榮發業於原
審到庭證述如前，其亦未目擊案發經過，自無必要，本案事證已經明確，其調查證據之聲請，自不應准許，併此敘明。㈤從而，被告上開犯行明確，堪以認定，應予依法論科。
二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第
1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人曾添木為兄弟，其2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定四親等以內旁系血親之家庭成員關係。核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。本件因屬被告對於家庭成員故意實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪；惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法上述規定予以論罪科刑。
三、公訴意旨另以：被告曾添德於民國99年12月23日（起訴書誤載為13日，經檢察官當庭更正）上午10時50分許，告訴人曾添木（起訴書誤載為曾添德，經檢察官當庭更正）即自其住處步出，2人拉扯進而倒地，詎被告曾添德竟基於傷害人之身體之犯意，徒手毆打告訴人曾添木，致告訴人曾添木受有左膝0.5×0.7公分擦傷、右膝5×4公分瘀傷等傷害等語，因認被告曾添德此部分亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。經查：被告否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人曾添木此部分之傷勢，係告訴人曾添木自己跪在地上所致等語。本院審酌：被告與告訴人曾添木在告訴人曾添木上開住處
1樓鐵門處發生爭執，被告遭告訴人曾添木推倒，受有左膝挫傷並擦傷之傷害，起身前遭告訴人曾添木壓制在地，在楊翠華前來勸架時，被告即趁隙徒手毆打告訴人曾添木之臉部，告訴人曾添木因此受有左眉上4×3公分血腫、左眼尾0.
5×0.5公分發紅、雙眉間1×1公分發紅、上唇2.5×1公分等傷害之事實，業經本院認定如前。則告訴人曾添木為制住倒地之被告，而雙膝跪地，從而膝蓋因跪地、摩擦地面致生擦傷、淤傷，應符情理。證人即告訴人曾添木於原審審理時雖證稱：其不讓被告進入住處，被告要把門拉開，其與被告在門口來回拉了好幾回，被告不能進入其住處，一氣之下就拉其手腕將其拉到騎樓外，被告因踩到騎樓重心不穩，把其拖倒，其與被告一起摔倒，被告往後倒，其則往前倒，雙膝因此受傷等語（見原審易字卷第124頁第11至22頁）；惟亦陳稱：過程中被告沒有將其壓倒在地上等語（見原審易字卷第165頁背面第18行）。惟如被告與告訴人曾添木拉扯時，被告拉著告訴人曾添木一起跌倒，被告往後跌坐、告訴人往前撲倒為真，被告之傷勢，應係跌坐時臀部著地而致之臀部傷害，而非左膝；又被告與告訴人曾添木均係男生，若告訴人曾添木係與被告拉扯時直接往前撲倒，在告訴人曾添木往前跪撲時撲倒之作用力均甚大，應不致僅左膝0.5×
0.7公分擦傷、右膝5×4公分瘀傷之不均勻之傷勢。是告訴人雙膝所受之擦傷、淤傷，並非被告拉扯摔倒或故意毆打所致，應堪認定。是被告所辯，應與事實相符，堪以採信。綜上，並無證據證明告訴人曾添木所受雙膝擦傷、淤傷係被告故意傷害所致，此部分原應為無罪之諭知，然因檢察官認此部分與已起訴且經本院論罪科刑部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第277第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告係告訴人曾添木之長兄，竟未顧念手足之情，僅因母親名下財產之歸屬問題，即互為爭執，被告並出手毆打告訴人曾添木臉部成傷，顯然未予尊重告訴人曾添木，並參以其犯後未與告訴人曾添木達成和解、告訴人曾添木所受之身體傷害非重，及其智識程度、犯罪手段、動機、目的等一切情狀，量處如拘役55日，併依前開犯罪情狀，諭知以新臺幣1,000元折算
1日之易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國101年4月17日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年4月17日
書記官施耀程附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。