裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院101年上易字第149號刑事判決
裁判日期：民國101年04月17日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第149號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李佳翰上訴人即被告趙明國上訴人即被告 林憲志 上訴人即被告 許倖溱 上訴人即被告 羅翊 茜上一人選任辯護人 蔡錫欽 律師
李依年 律師被告 吳昭明 上列上訴人因被告等電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第678號中華民國100年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27845號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
羅翊茜 共同犯普通賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1至27所示之物均沒收。
李佳翰、趙明國、林憲志、許倖溱共同犯普通賭博罪，李佳翰、趙明國各處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，各以新臺幣壹仟元折算壹日；林憲志、許倖溱各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，各以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至27所示之物均沒收。
吳昭明犯普通賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號31所示之物沒收。
事實
一、羅翊茜係址設高雄市鳳山區（民國99年12月25日改制前為高雄縣鳳山市○○○○路○號、領有電子遊戲場業級別證之「富田電子遊戲場」之負責人，竟基於與不特定人賭博之犯意，自99年8月16日起，在上開公眾得出入之「富田電子遊戲場」內，擺設如附表編號1至13所示之大量電子遊戲機具插電營業，以「由不特定賭客選定電子遊戲機台，再以現金兌換等值代幣投入機台開分，或逕以現金交付店員開分，賭客則押注不等分數打玩，若押中則視賠率增加積分，事後得以機台累計分數依原比例洗分，並依開分比例將積分或代幣換算成積分卡，再憑積分卡之分數，向店員兌換同額現金，若未押中則分數減少且現金歸店家所有」之把玩方式計算輸贏，並分別以月薪新臺幣（下同）3萬元、3萬元、21,000元、21,000元之代價，雇用與其有共同犯意聯絡之趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱，由趙明國擔任現場負責人，李佳翰擔任店員並協助趙明國管理現場，2人並專責兌換賭金，林憲志及許倖溱則擔任店員，負責現場開分、洗分、兌換代幣等工作。嗣於99年8月26日18時許，有賭客吳昭明基於賭博之犯意，在上址以現金1,000元兌換代幣200枚（即5比1之比例），投入代幣先後把玩「 孫悟空 」、「賽馬」機台，嗣於20時30分許把玩完畢後，將贏得之代幣交付櫃檯店員，以1比5之比例換算積分，而兌得1000分之積分卡3張，隨即向李佳翰示意兌換現金，再與李佳翰一前一後至該店後方洗手間外面（冰箱旁），由李佳翰直接將千元紙鈔3張計3000元（編號各為CQ896962VE、AS671162ZD、HR517688WA號）交付吳昭明。惟因吳昭明向李佳翰示意兌換現金時，已遭佯裝賭客坐在吳昭明旁把玩「賽馬」機台之埋伏員警 陳志興 目睹，而尾隨在後，待吳昭明取得現金後，陳志興即出示搜索票執行搜索當場查獲，並扣得羅翊茜所有如附表編號1至27所示之物，及吳昭明贏得之賭金3,000元，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（99年12月25日改制前為高雄縣政府警察局鳳山分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、被告吳昭明於警詢之自白（證述），對被告吳昭明、羅翊茜、李佳翰、趙明國、林憲志、許倖溱均有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告吳昭明於原審準備程序時雖供稱：警詢筆錄有好幾次因上廁所中斷錄音未連續，伊記得有些問題是範本，是做完筆錄再唸，尚未做筆錄時，警察在外面有講如果按照他的意思做，筆錄很快能做完，我有些回答不是出於自由意志，像警察一直問我換錢幾次，我起先說不知道，他就一直問，我就應付他說幾次，實際上沒有換過等語（見原審易字卷第83頁至第84頁、第90頁），依其所述，應係主張其於警詢中之自白非出於任意性，惟經原審當庭勘驗被告吳昭明警詢錄音結果，警詢過程有連續錄音，警員訊問過程並無出言脅迫，語氣平順，亦無強暴利誘詐欺情事，訊問內容與警詢筆錄內容大致相符，錄音中有打字聲，有勘驗筆錄在卷可證（見原審易字卷第83頁），被告吳昭明亦自承：製作筆錄時是一問一答，我回答的內容是照我講的製作，筆錄做完有給我看過等語（見原審易字卷第52頁），且被告吳昭明於受詢問過程中，不時於回答時大笑，警員詢問被告吳昭明有無補充意見時，被告吳昭明更供稱：「人不錯，哈哈，詢問人不錯」、「（警方在對你製作筆錄前有無先與你套供？）沒有」等語（見原審易字卷第82頁），益見被告吳昭明並無受強暴脅迫之情事，至其所述「換錢幾次」未符真實一節，經勘驗該部分之錄音結果如下：「警：你積分卡如果玩不完，等你不要玩的時候？
吳：不要玩了就換阿！警：跟誰換？吳：換、跟那個 阿翰 換。
警：店內服務人員阿翰啦厚？（打字聲。）吳：對。
警：等你不要玩的時候就拿積分卡跟店內服務人員阿翰換現
金啦厚？是不是？吳：對！（打字聲。）警：你如何知道要向阿翰就是李佳翰兌換現金？吳：之前有換過阿！（打字聲。）警：之前換過？之前換過嗎？吳：對。（打字聲。）警：換過幾次？吳：不知道，忘了。（打字聲。）警：大概幾次？（打字聲。）換過幾次？吳：我也不知道。好幾次了。（打字聲。）警：大概幾次。
吳：你寫兩三次好了。（打字聲。）警：沒啦！看幾次，你的印象阿？吳：印象喔！警：你跟李佳翰兌換過幾次現金？（打字聲。）現金多少？吳：那是不知道了。
警：沒啦！幾次？你、忘記？幾次？忘記了？吳：忘記了啦！真的忘記了。
警：沒啦！大概幾次，你記得的有幾次？吳：記得差不多三次好了！警：三次以上吧？（打字聲。）你記得有三次。那金額多少
？吳：不記得了啦！（打字聲。）警：包括這一次嘛厚？吳：對，包括這一次。（打字聲。）」細觀上述警詢錄音內容，可知被告吳昭明對積分卡可兌換現金，前亦有數次兌換經驗一事，乃明確陳述，僅在員警追問先前兌換之次數、金額時，方表示忘記、不確定，員警雖持續追問，然僅要求被告吳昭明就印象、記憶所及回答，被告吳昭明最後亦僅概略陳述差不多3次，自難認有何非出於其任意性之處，是其於原審時抗辯警詢遭警要求配合而為不實陳述，自不足採，況其警詢所自白之賭博情節，均與查獲員警陳志興證述之證詞（詳見下述）互核一致，其於內勤檢察官偵訊時更為相同陳述（見偵查卷第84-1頁至第85頁），足認被告吳昭明上開警詢之供述，係出於自由意志所為，並未遭強暴、脅迫等不正方法取供，對其本身自有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之3就被告以外之人於審判中如有死亡
、身心障礙致記憶喪失或無法陳述，或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述等4款供述不能之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。而共同被告就與被告本人有關之待證事項，於法院審理時以「恐因陳述致自己受刑事處罰」為由拒絕證言，其事由雖非上開條文各款例示之情形。惟與前述不能於審判中陳述，致未能給予被告詰問機會者無殊，基於同一法理，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，如經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據（最高法院98年度台上字第7121號判決意旨參照）。證人即共同被告吳昭明就與其餘被告有關之待證事項，於原審法院審理時，經原審告知「如恐因陳述致自己受刑事處罰，得拒絕證言」後，即拒絕證言（見原審易字卷第123頁），又其於警詢之證述，係依其自由意志陳述，未受強暴脅迫詐欺利誘，所證情節亦與證人陳志興之證述相符一節，業如前述，堪認具有可信之特別情狀，且為證明其餘被告是否涉有本案犯行所必要。是以類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，證人即共同被告吳昭明於警詢之證述，對其餘共同被告皆具證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本判決所引用之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，除上開被告吳昭明於警詢之供述外，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告等及辯護人皆同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱坦承分別為「富田電子遊戲場」之負責人、現場負責人、店員，被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、吳昭明於本院時均坦承有上開普通賭博犯行，被告林憲志、許倖溱則仍堅決否認有何共同普通賭博犯行，均辯稱：我們2人不知有兌換現金之事等語。
二、經查：㈠被告羅翊茜係「富田電子遊戲場」負責人，在上開公眾得出
入之「富田電子遊戲場」內，擺設如附表編號1至13所示之電子遊戲機具插電營業，另分別以月薪3萬元、3萬元、21,000元、21,000元之代價，雇用被告趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱，由被告趙明國擔任現場負責人，被告李佳翰擔任店員並協助被告趙明國管理現場，而被告林憲志及許倖溱則擔任店員，渠等4人均負責現場開分、洗分、兌換代幣等工作。被告吳昭明於99年8月26日18時許，至該遊戲場把玩「孫悟空」、「賽馬」機台，把玩後，由店員即被告李佳翰為其洗分，換得1000元積分卡3張，嗣被告吳昭明即將3張積分卡交予被告李佳翰，並與被告李佳翰先後走至店內廁所。嗣經警出示搜索票搜索，而在被告吳昭明身上扣得3000元、及負責人羅翊茜所有如附表編號1至30所示之物等情事，為被告6人所是認或不爭執（見原審審易字卷第85頁、易字卷第50頁），並有高雄縣政府（99年12月25日改制為高雄市政府）電子遊戲場業營業級別證影本、查獲照片106張，搜索票、商業登記公示資料、扣案如附表所示之物可資佐證（見警卷第135頁、第37頁、第137頁至第154頁、偵查卷第11頁），此部分事實，自堪認定。
㈡又被告吳昭明將3張積分卡交予被告李佳翰之行為，即係欲
以積分卡兌換現金，其與被告李佳翰一前一後至該店後方洗手間外面（冰箱旁）後，由被告李佳翰將千元紙鈔3張計3,
000元賭金交付吳昭明等情，業據被告吳昭明於警詢、檢察官內勤訊問時及本院時自白不諱（見警卷第18頁反面至第20頁反面、偵查卷第84-1頁、本院卷第51頁、第82頁正、反面），且據被告羅翊茜、趙明國、李佳翰等3人於本院時坦承不諱（見本院卷第50頁、第51頁、第76頁、第81頁背面），核與證人即查獲警員陳志興於原審100年11月24日審理時結證稱：「（當天查獲經過？）我跟另一個同事喬裝成賭客在那邊把玩了2、3個小時，我們用我們預先準備的鈔票兌換代幣，也有拿來開分。大概換了約2萬，是以聲請搜索票檢附的壹仟元鈔票去兌現。」、「（如何判斷要執行的時間？）吳昭明在我旁邊玩賽馬，他之前玩SLOT台，他已經將代幣換成積分卡，剩餘的代幣在玩賽馬，當時我也在玩賽馬，我就跟他在聊天，我就一直很注意他。最後他示意李佳翰，彼此看一下，依照我的判斷這是店家跟賭客可能是他們要兌換現金，他們就走到後面的洗手間，經過我之前的經驗，我認為這就是要兌換現金，我沒有跟進去，我是站在要進去洗手間的轉角等，我就看吳昭明走出來，然後我就抓住吳昭明，出示搜索票，並且打電話通知在外面的員警進來。」等語相符（見原審易字卷第116頁至第117頁），應足採信。再者，警員在被告吳昭明口袋內有扣得1疊3張千元紙鈔，其中
1張紙鈔之鈔票號碼為AS671162ZD，恰與警員陳志興於聲請搜索時預先備妥，嗣於前往上開遊戲場內佯裝消費時，交予被告李佳翰開分之紙鈔號碼相同，此經證人陳志興於原審審理時結證稱：「（有無當場叫吳昭明交錢出來？）沒有當場，是帶到車上的時候請他將口袋的兩疊現金拿出來的。」、「（其中是否有一張是你們預先準備的鈔票？）對，是到分局之後我們比對搜索票的那兩萬塊鈔票號碼。）、「（請求提示聲搜卷，是否就是上面所載之鈔票？）聲請搜索票之前，我們準備兌換的現金都是連號的，以便事後比較好查證，而李佳翰兌換現金的習慣，就是從口袋拿現金拿給賭客。」、「（有一張扣到的鈔票是否就是你們當天聲請搜索票就預先準備，當天你跟你同事喬裝成賭客跟李佳翰兌換代幣或開分的千元鈔票？）是。」等語（見原審易字卷第117頁），並有在被告吳昭明身上扣得之現金3000元鈔票影本、警員聲請搜索票時先行影印留存，預定作為佯裝賭客把玩之千元鈔票影本經原審比對吻合〈見警卷第136頁、原審99年度聲搜字第1345號卷（下稱聲搜卷）第11頁至第12頁〉，足證被告吳昭明之所以取得該張千元紙鈔，確係被告李佳翰交付，益徵被告李佳翰確有為被告吳昭明兌換賭金3000元之事實。被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、吳昭明上開自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈢被告林憲志、許倖溱雖否認知情該店有兌換現金之情，且辯
稱其2人亦未負責兌換現金云云，且共同被告李佳翰、趙明國於本院審理時亦供稱：剛開始店裡是沒有兌換現金，因為店裡生意不好，客人反應，私下向老闆建議，只有私下換現金，而林憲志、許倖溱他們二人是一般員工，只是在作遞茶水、打掃工作；只有內部幹部才知道有兌換現金事情等語（見本院卷第81頁背面）。雖被告林憲志、許倖溱並未分擔兌換現金之工作，然被告李佳翰、趙明國係於遊戲場內交付兌換後之現金，斯時員工均仍在該遊戲場內隨意走動，當可輕易目擊被告趙明國、李佳翰2人兌換現金之動作，而被告許倖溱、被告林憲志既負責在該遊戲場內為客人兌換代幣、開洗分，對於該遊戲場之經營運作模式當有一定之瞭解，衡諸常情，被告林憲志、許倖溱要無不知該遊戲場有賭博兌換現金之理，可見被告林憲志、許倖溱上開所辯及共同被告李佳翰、趙明國上開所供，顯係迴護卸責之詞，均不足採。
㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院34年上字第862號判例意旨、97年度台上字第2517號判決意旨參照）。被告趙明國職司為賭客兌換現金，並曾為喬裝為賭客之警員陳志興兌換賭金一情，業經證人陳志興於原審審理時證述明確（見原審易字卷第121頁），並有攝有被告趙明國交付探訪人員現金2000元之蒐證照片1張在卷可證（見原審聲搜卷第9頁），且經被告趙明國確認係其本人無誤（見原審易字卷第49頁），參以被告李佳翰於原審準備程序時供稱：
店裡的錢都是集中在我跟趙明國保管等語（見原審易字卷第49頁），足認證人陳志興所述為真，被告趙明國亦係經授權兌換現金之店員。被告李佳翰、趙明國僅係受僱於被告羅翊茜並領取月薪之店員，且被告羅翊茜於本院時坦承授意被告李佳翰、趙明國為客人洗分兌換現金。至被告林憲志、許倖溱固未分擔兌換賭資之工作，惟被告李佳翰、趙明國係於遊戲場內交付兌換後之現金，斯時員工均仍在該遊戲場內隨意走動，當可輕易目擊被告趙明國、李佳翰之動作，而被告許倖溱、被告林憲志既負責在該遊戲場內為客人兌換代幣、開洗分，對於該遊戲場之經營運作模式當有一定之瞭解，是衡諸常情，被告林憲志、許倖溱要無不知該遊戲場有賭博兌換現金之理，而渠等明知於此，猶受僱為店員，為賭客開分、洗分、兌換代幣等輔助行為，自與負責人即被告羅翊茜、兌換賭資之被告趙明國、李佳翰具有犯意聯絡，渠等就職務之分工、參與程度之高低，均無礙渠等因具有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯。
㈤起訴書就被告羅翊茜經營賭博性電玩之起始時間，雖記載「
自不詳時日起」，嗣經公訴檢察官於原審時更正為「99年8月初某日起」，惟依證人即查獲警員陳志興於原審審理時證述：查獲前1、2週有去該店至少兌換現金3次以上蒐證等語（見原審易字卷第118頁），及其聲請原審核發搜索票時提出之蒐證照片顯示之拍攝日期為99年8月16日、19日、22日、24日（見聲搜卷第3至9頁），核與被告吳昭明於警詢時陳稱：查獲前有向李佳翰兌換現金好幾次等語（見原審易字卷第78頁）相符，堪認「富田電子遊戲場」至遲自99年8月16日起即已開始經營賭博性電玩，惟尚無證據證明該店於99年8月16日前即有此不法行為，自應為有利被告之認定，以99年8月16日起至99年8月26日為警查獲時止，為本案犯罪時間。
㈥綜上所述，被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱
確有共同普通賭博之犯行，被告吳昭明亦有在被告羅翊茜經營賭博性電玩之「富田電子遊戲場」賭博兌換現金之行為。本件事證明確，被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱、吳昭明等普通賭博犯行，均堪認定。
三、被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱在屬於公眾得出入場所之電子遊戲場供賭客押注，依其規則並與賭客就該取決於射倖性事實定輸贏之結果，互立於對立之金錢利害關係，與一般單純提供場所或聚眾為之而不參與賭博利害輸贏之情形尚屬有異。核被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱、吳昭明所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱就前揭普通賭博犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱5人先後多次本於賭博之犯意，於時間、空間密切關聯之情形下，以複次行為接續藉電子遊戲機具與不特定人對賭犯罪，均成立接續犯，應各論以一罪。
四、公訴意旨另以：被告羅翊茜在上址經營富田電子遊戲場，被告趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱受僱在店內工作，係共同涉有刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌云云。惟按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪。經查，被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱利用上開擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，其賭客彼此間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，尚屬有異。此外，復查無其他積極證據可認被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱等5人有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，自難認為已經構成刑法第268條之罪，然公訴意旨既以此部分與被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱前開經論罪之普通賭博犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原判決以被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱、吳昭明罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪。
經查，被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱利用上開擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，其賭客彼此間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，尚屬有異。此外，復查無其他積極證據可認被告羅翊茜、趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱等5人有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，自難認為已經構成刑法第
268條之罪。原審認被告羅翊茜、李佳翰、趙明國、林憲志、許倖溱所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪處斷，認事用法尚有未恰。㈡原審判決被告吳昭明犯賭博罪，論處罰金新臺幣5千元，固屬卓見；惟按科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算1日之額數，刑法第42條第
6項定有明文。原審於主文諭知被告吳昭明論處罰金刑後，並未諭知易服勞役之標準，自與前揭規定不相符合，原審主文諭知既有違誤，難認原判決該部分允當。檢察官上訴意旨，以被告吳昭明部分，處罰金新臺幣5千，然漏未諭知易服勞役之標準，尚有違誤為由，指摘原判決該部分不當，為有理由；被告羅翊茜、趙明國、李佳翰上訴意旨，均以原審量刑過重，被告羅翊茜另以其行為應成立刑法第266條之普通賭博罪為由，指摘原判決不當，為有理由，被告林憲志、許倖溱上訴意旨，則仍執前詞，均否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決均予以撤銷改判。爰審酌被告羅翊茜非法經營賭博性電子遊戲場，經查獲多達71台賭博性電子遊戲機臺，且僱用被告趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱等多人管理，規模龐大，情節非輕，助長民眾僥倖投機之心理，使民眾沈迷賭博，危害社會善良風俗及秩序；被告趙明國、李佳翰、林憲志、許倖溱明知為賭客洗分兌換現金、兌換代幣、分擔經營工作係共同參與賭博行為，仍執意為之；而被告吳昭明在公眾得出入之場所賭博，所為均非可取，惟念犯罪時間為98年8月16日起至8月26日止，且被告6人均無前科， 有渠 等被告高等法院前案紀錄表在卷可查；另斟酌被告羅翊茜身為富田遊戲場之負責人，為違法經營賭博電玩之最終獲利者，而被告李佳翰、趙明國雖係受僱於被告羅翊茜，然該
2人職司兌換現金、保管賭資之重要工作，月薪亦較高，犯罪主導地位、參與犯罪程度顯較僅負責兌換代幣、洗分、櫃檯工作之被告林憲志、許倖溱為重，惡性較高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告6人均諭知如易服勞役之折算標準。末按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第26
6條第2項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕，是扣案如附表編號1至13所示之電子遊戲機共71台（含IC板80塊），乃當場賭博之器具；如附表編號16所示在店內櫃臺扣得之現金68,600元、如附表編號15所示在負責兌換賭資之被告李佳翰身上扣得之現金23,000元，均係在兌換籌碼處扣得之財物，均應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，在被告羅翊茜等5人罪刑項下宣告沒收。另扣案如附表編號14、17至27所示之物，為該店負責人被告羅翊茜所有，業據其陳明在卷（見警卷第33頁反面），皆為供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款及共犯連帶負責原則，在被告羅翊茜等5人罪刑項下宣告沒收。又扣案如附表編號31所示之賭金3,000元，業經被告李佳翰洗分、兌換並交付予被告吳昭明，已屬被告吳昭明所有且係因犯罪所得之物，依刑法第38條第1項第3款規定，在被告吳昭明之罪刑項下宣告沒收。至扣案如附表編號28至30所示之物，核與本案犯罪無直接關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國101年4月17日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年4月17日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬───────────┬────┬─────┬───────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│沒收依據││││(新臺幣)││理由│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│1│5PK機台│10台│含IC板10塊│刑法第266條第2項││││││當場賭博之器具│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│2│孫悟空（西遊記）機台│12台│含IC板12塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│3│孫悟空機台│7台│含IC板7塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│4│北斗神拳機台│14台│含IC板14塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│5│ 吉宗 （八代將軍）機台│8台│含IC板8塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│6│鬼武者機台│2台│含IC板2塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│7│拳王機台│1台│含IC板1塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│8│麻雀物語機台│2台│含IC板2塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│9│押忍機台│1台│含IC板1塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│10│7PK機台│7台│含IC板7塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│11│超八機台│5台│含IC板5塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│12│賓果行星機台│1台│含IC板8塊│同上│││（壹台8人座）││││├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│13│超級黃金馬機台│1台│含IC板3塊│同上│││（壹台2人座）││││├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│14│代幣│2620枚││刑法第38條第1項第2款││││││被告羅翊茜所有犯本案犯││││││罪所用之物│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│15│現金│23000元││刑法第266條第2項│││(在被告李佳翰身上扣得)│││在兌換籌碼處之財物│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│16│現金│68600元││刑法第266條第2項│││（櫃檯內扣得）│││在兌換籌碼處之財物│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│17│鑰匙（機台用）│16支││刑法第38條第1項第2款││││││被告羅翊茜所有犯本案犯││││││罪所用之物│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│18│積分卡（100分）│36張││刑法第38條第1項第2款││││││被告羅翊茜所有犯本案犯││││││罪所用之物│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│19│積分卡（500分）│15張││刑法第38條第1項第2款││││││被告羅翊茜所有犯本案犯││││││罪所用之物│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│20│積分卡（1000分）│90張││刑法第38條第1項第2款││││││被告羅翊茜所有犯本案犯││││││罪所用之物│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│21│積分卡（5000分）│6張││刑法第38條第1項第2款││││││被告羅翊茜所有犯本案犯││││││罪所用之物│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│22│積分卡（10000分）│4張││刑法第38條第1項第2款││││││被告羅翊茜所有犯本案犯││││││罪所用之物│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│23│三星（SAMSUNG）相機│1台││刑法第38條第1項第2款││││││被告羅翊茜所有犯本案犯││││││罪所用之物（機台補代幣││││││拍照留證用，見易字卷第││││││48頁）│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│24│客戶名冊│1本││刑法第38條第1項第2款││││││被告羅翊茜所有犯本案犯││││││罪所用之物│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│25│營業明細表│1冊││刑法第38條第1項第2款││││││被告羅翊茜所有犯本案犯││││││罪所用之物│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│26│監錄主機│1台││刑法第38條第1項第2款││││││被告羅翊茜所有犯本案犯││││││罪所用之物（過濾、監看││││││賭客，見易字卷第48頁）│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│27│監視器│7支││刑法第38條第1項第2款││││││被告羅翊茜所有犯本案犯││││││罪所用之物（過濾、監看││││││賭客，見易字卷第48頁）│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│28│員工上班記錄卡│9張││不予沒收││││││與本案犯罪無直接關連│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│29│員工名冊│1本││不予沒收││││││與本案犯罪無直接關連│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│30│高雄縣政府電子遊戲場業│1張││不予沒收│││級別證影本│││與本案犯罪無直接關連│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│31│現金│3000元││刑法第38條第1項第3款│││(在被告吳昭明身上扣得)│││被告吳昭明所有，犯罪所││││││得之物。│└──┴───────────┴────┴─────┴───────────┘