裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第188號刑事判決
裁判日期：民國97年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第188號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3648號中華民國96年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第5130號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十四年間曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣由該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效合格，經該院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十五年六月二十一日出所，指揮書執畢日期為九十五年十月四日，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十五年六月二十八日以九十五年度戒毒偵字第七一號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年九月六日十八時十分許為警採尿往前回溯四至五日內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年九月六日十五時三十分許，為警在其臺中縣○○鄉○○○○路○號居所內查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．０九九０公克），及採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由該署檢察官移送併辦（96年度毒偵字第6633號）。
理由
一、訊據被告甲○○坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟以其係於同年八月中旬所施用，並非於同年九月初所施用，且扣案之上開海洛因一包並非其所有等語置辯。但查上開犯罪事實，業據被告原審準備程序及審理時分別供認不諱，並有扣案之上開海洛因一包足稽，且其於九十六年九月六日十八時十分許為警所採取之尿液經送請中山醫學大學附設醫院鑑定結果，確檢出嗎啡陽性反應，亦有該院檢驗科藥物濫用檢測中心所出具之尿液檢驗報告一份附卷可按。而按一般人注射海洛因或嗎啡後經體內吸收代謝約三十分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，而以最初六至十二小時排泄量最多，約有七十五％之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後二十四小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後四、五日內仍有可能檢出低濃度毒品反應，此有法務部調查局九十二年一月二日調科壹字第0000000000─○號函影本附卷可稽，被告於上開時間經警所採取之尿液既經檢出嗎啡陽性反應，足認被告應係於九十六年九月六日十八時十分許為警採尿往前回溯四至五日內之某時施用第一級毒品海洛因無疑；又扣案之上開海洛因一包係被告在其房間主動交付警方，該毒品為其以前所留下等情，亦據被告於警詢及偵查時自承在卷，益見上開海洛因應係被告所有；另扣案之上開海洛因一包經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確檢出海洛因，亦有該院鑑定書一份在卷足憑（見原審卷第七頁）；綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。又被告前於九十四年間曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣由該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效合格，經該院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十五年六月二十一日出所，指揮書執畢日期為九十五年十月四日，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表足按，被告於強制戒治釋放後五年之內再犯本件施用第一級毒品之罪，自應依法追訴審判。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前之持有第一級毒品犯行，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又移送併辦部分與起訴部分係屬同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審判。原審調查後，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段（原判決漏引前段），並審酌被告施用毒品之次數僅一次、且其為離婚少婦，尚有一幼子待其扶養及照顧（有卷附之自述狀及證人 莊俊源 出具之聲明書足稽）、及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以新台幣一千元折算一日，又以扣案之上開海洛因一包係查獲之第一級毒品，應依法宣告沒收銷燬之云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。檢察官上訴意旨雖認原判決量刑過輕，難收警惕之效，不符罪刑相當原則云云，惟查量刑係屬事實審法院之職權，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法，查本件被告僅施用毒品一次，且其為離婚少婦，目前尚有一幼子待其扶養及照顧，非無可憫，原判決乃從輕量處被告有期徒刑六月，核無違背法定刑之規定，亦無顯然不當之情形，尚難指為違法。是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年2月19日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官吳進發法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國97年2月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。