裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1105號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1105號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第一○○三號中華民國九十五年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度營毒偵字第二○八號；併辦案號：同署九十五年度營毒偵字第二二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十一年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑十月，緩刑四年確定（九十一年十一月七日確定）。復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十四年度毒聲字第一○○號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經該院以九十四年度毒聲字第一八八號裁定送強制戒治，因認無繼續戒治之必要，於民國九十四年十二月六日停止戒治釋放，所餘戒治期間付保護管束，而於九十五年三月二十四日戒治期滿，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第二三二號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○不知悔改，於觀察、勒戒、強制戒治執行期滿後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年四月上旬某日起至九十五年五月十九日止，在臺南縣將軍鄉長沙村長沙二之十五號住處，將海洛因加水裝入針筒注射於血管之方式，連續施用毒品海洛因多次。嗣為警分別於九十五年四月十五日上午十時五分；同年五月十九日十四時十四分經其同意採尿送驗，結果均呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經臺南縣警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴；並經臺南縣警察局學甲分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官轉送本院併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第二十二頁），而被告前後二次被查獲時之尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有臺南縣警察局學甲分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、長榮大學九十五年四月二十六日、六月一日之確認報告二紙在卷可稽（見學甲分局警訊卷第五、七頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十四年度毒聲字第一○○號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經該院以九十四年度毒聲字第一八八號裁定送強制戒治，因認無繼續戒治之必要，於民國九十四年十二月六日停止戒治釋放，所餘戒治期間付保護管束，而於九十五年三月二十四日戒治期滿，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第二三二號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表附卷可查，足證被告於前次強制戒治執行完畢後五年內復有施用毒品犯行。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品海洛因而持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又公訴人雖未就被告自九十五年四月十二日起至同年五月十九日止施用海洛因之犯行起訴，惟被告此部分犯行與起訴事實即被告自九十五年四月上旬某日起至同年四月十二日止施用海洛因之行為，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
三、被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法修正條文業於九十五年七月一日施行，而修正施行後之現行刑法將修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定刪除，則被告多次施用第一級毒品海洛因，倘依現行刑法處斷，應就其各次施用行為個別論罪，再定其應執行之刑，較諸修正刑法施行前，適用刑法第五十六條連續犯規定，僅論以一罪並得加重其刑至二分之一，自以修正施行前之規定較有利於被告，該刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，並加重其刑。（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
四、原審認被告施用第一級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及就被告於九十五年五月十九日施用第一級毒品之行為（即移送本院併辦部分），一併加以審理，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審究，上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告之前已有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒、戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，自制力不足，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，資以懲儆。
五、至於被告施用第二級毒品部分，未經上訴而已確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國95年11月23日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國95年11月24日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。