裁判字號：臺灣高等法院103年建上易字第10號民事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決103年度建上易字第10號上訴人金門縣政府法定代理人 李沃士 訴訟代理人 李家慶 律師
蔡佳君 律師上訴人榮民工程股份有限公司法定代理人 洪龍華 訴訟代理人 劉志鵬 律師
孫丁君 律師 董惠平 律師被上訴人 齊振濤 訴訟代理人 齊芃美 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年12月16日臺灣新北地方法院101年度建字第12號第一審判決提起上訴，本院於103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮民工程公司）法定代理人原為 王央城 ，嗣於本院審理中變更為洪龍華，經榮民工程公司之現任法定代理人洪龍華委任律師為訴訟代理人，並於民國（下同）103年7月24日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第108至109頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人金門縣政府（下稱金門縣政府）為金門縣所有坐落新北市○○區○○段○○○○○段○000地號土地之管理機關，其因就370地號土地上之臺北縣中和五眷村—復興新村進行改建（下稱系爭工程），而於96年12月10日將系爭工程統包予榮民工程公司，詎金門縣政府竟未善盡督導指示之責，致榮民工程公司於98年間就370地號土地進行開挖施工時，疏未依建築法規及民法第794條規定，於施行挖土工程時防護鄰地建築物傾斜或損壞，造成伊所有毗鄰
370地號土地之346地號土地其上711建號建物（門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○○號1樓，下稱系爭房屋）嚴重受損，經鑑定需支付新臺幣（下同）48萬3,391元，始足以修復，而榮民工程公司就伊所受之損害，已提存38萬3,304元為一部之清償，故伊尚得請求上訴人連帶給付10萬87元。
爰依民法第184條第2項、第189條但書、第185條第1項，請求上訴人連帶賠償10萬87元及法定遲延利息等語。（被上訴人於原審請求超過前述部分，經原審判決駁回，未據不服，已經確定，非本院審理範圍，茲不贅述）
二、榮民工程公司則以：系爭房屋地況原本即已不良，房屋早有傾斜，系爭工程施工前後，高程測量略有升降為自然現象，
102年之傾斜率遠小於97年時之傾斜率，並無擴大，故系爭房屋之受損，與系爭工程施作並無因果關係。縱認系爭房屋之損害，與系爭工程施作有因果關係，因系爭工程圖說係由專業建築師依法令規劃設計，再由伊交予專業施工廠商按圖施作，施作廠商已依建築師規劃設置必要之保護措施，金門縣政府亦要求設置監測儀器，監測資料均在容許值內，系爭工程之進行，並無任何安全疑慮，伊已盡注意義務，並無過失。再者，系爭工程於98年4月開挖，被上訴人當時即已反應有鄰損，系爭房屋若受損害，其損害亦未持續，被上訴人於100年11月17日起訴請求侵權行為損害賠償，請求權已罹時效。又被上訴人主張之復修費用48萬3,391元，並未考慮系爭房屋基地地質不良及原本即已傾斜之狀況，亦未考慮折舊，故若認上訴人應負損害賠償責任，亦僅應負擔4分之1，而被上訴人所受之損害，經第三人榮工工程股份有限公司以榮民工程公司之名義提存38萬3,304元為清償，是被上訴人不得再請求伊給付等語置辯。
三、金門縣0000000000地號土地之管理機關，並非所有權人，無民法794條規定之適用，又伊於系爭工程開挖前，已特別敦請榮民工程公司加強監測及提防鄰損事故，就系爭工程之定作或指示俱無過失，伊對被上訴人不負損害賠償責任，亦毋須與榮民工程公司負連帶賠償責任等語置辯。
四、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人178萬8,630元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人則於原審均聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。原審判決上訴人應連帶給付被上訴人10萬87元，及自100年11月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明均為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：
上訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基
動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。民法第794條定有明文。此為保護他人之法律。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184條第2項前段、第185條亦分別定有明文。另按縣、市公法人所有之土地，實際上均由所屬行政機關行使所有人之權利，故就公法人土地所衍生之訴訟，訴訟實務向來准許由所屬行政機關起訴或應訴，代公法人主張權利或防禦，訴訟之結果，權利義務亦歸屬於公法人，倘須賠償則由該機關代公法人編列預算支應，為實務向來所承認之訴訟擔當，訴訟上稱縣、市政府者，權利義務歸屬即為公法人之縣、市。是公法人之縣，由所屬縣政府與他人訂立承攬契約，就所有土地為開掘或建築，有違反民法第794條不得使鄰地建築物受損害之規定時，鄰地所有權人自得以該縣所屬行政機關為被告，對其請求損害賠償，而承攬人就違反規定造成鄰地建築物受損亦提供助力，其為幫助者，自應與縣政府負連帶侵權行為責任。
㈡經查：
⒈本件被上訴人主張：370地號土地為金門縣所有，金門縣
政府為管理機關，而金門縣政府於96年12月10日將系爭工程統包予榮民工程公司，嗣於98年1月間因系爭工程而就
370地號土地進行開挖施工，被上訴人所有之系爭房屋則坐落在與370地號土地相毗鄰之346地號土地上等情，有
370地號土地土地登記謄本（見原審卷二第147頁）、建物登記謄本（見原審卷一第33頁）、系爭工程工程契約書（見原審卷一第147至152頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
⒉被上訴人另主張：榮民工程公司於98年1月間就370地號
土地進行開挖施工時，造成其所有系爭房屋受有損壞，需支付48萬3,391元以為修復等情，業經原審於101年12月
7日以板院 清民慈 101年度建字第12號函囑託台灣省土木技師公會為鑑定，由該會指派土木技師 陳建勝 、 施義芳 通知兩造進行會勘，就建物現況為調查紀錄，比對鑑定標的物原始水準與垂直測量成果及原始現況，再就損害修復費用及非工程性補償為估算，鑑定結果認為：鑑定標的物經傾斜測量結果其傾斜率有增加，研判增量與施工有因果關係，並認為系爭房屋損害修復費用總費用為48萬3,391元，有該會102年4月8日（102）省土技字第1295號鑑定報告書可證（鑑定書存卷外放，下稱系爭鑑定報告），系爭鑑定報告就鑑定標的物詳為比對，並說明鑑定之依據，及臚列修復費用之項目及數額，均堪採信。
⒊370地號土地既屬金門縣所有，並由所屬之行政機關即金
門縣政府與榮民工程公司訂立承攬契約而進行系爭工程，造成鄰地346地號土地上之系爭房屋受有損害，金門縣政府違反民法第794條「土地開掘不得損害鄰地建築物」之規定，甚為明確，依照上開說明，被上訴人自得請求上訴人連帶賠償所需修復費用48萬3,391元。
㈢被上訴人雖辯稱：系爭房屋地況不良，本已老化、傾斜，且
系爭房屋部分高程無變化，有變化者則為自然現象、其傾斜率亦無擴大，系爭房屋之所受損害與系爭工程施作並無因果關係，其等就系爭工程之施作並無過失，縱認其等須負連帶賠償責任，復修費用其等亦僅須負擔4分之1云云，惟查：
⒈土地開掘，常造成震動或使鄰地地基鬆動等，凡此，均可
能對鄰地或其建築物造成損害，是土地開掘前，土地所有權人須就鄰地之地況及建築物狀況，詳為評估，如認鄰地地況不良、建築老舊甚或已經傾斜，更應加強防免鄰損發生，其依民法第794條規定不得使鄰地建築物受損之義務，尚不因鄰地地況或建築物良寙而有所不同，據此，上訴人以系爭房屋地況不良，且本已老化、傾斜為由，主張系爭房屋與系爭工程並無因果關係，要屬無稽。
⒉又系爭鑑定報告關於系爭房地受損及因果關係之判斷，乃
由專業技師本於其專業知識，就測量所得之各項數據為全面性之解讀而獲致結果，且觀諸系爭鑑定報告傾斜觀測值及斜率一覽表（見系爭鑑定報告第32頁）及標的物牆柱角垂直度傾斜觀測值暨斜率歷次成果一覽表（見系爭鑑定報告第105至107頁），其中有關系爭房屋者為V104、V27及T02點號（參閱系爭鑑定報告第31頁）：⑴其中V104部分之傾斜率於97年4月18日至97年7月13日為左傾1/728、99年2月7日至99年2月16日為左傾1/236，99年9月15日至99年9月18日則為左傾1/183，至102年間則為右傾1/133，可見系爭房屋於系爭工程98年1月間施工前後明顯出現傾斜。⑵其中V27部分之傾斜率於97年4月18日至97年7月13日為右傾1/283、99年2月7日至99年2月16日為右傾1/685，99年9月15日至99年9月18日則為右傾1/723，至102年間則為右傾1/587，可見系爭房屋於系爭工程98年1月間施工前後，右傾斜率確有發生變化，雖非持續擴大右傾，但卻出現搖擺。⑶另T2部分之傾斜率於97年4月18日至97年7月13日為未佈測、99年2月7日至99年2月16日為左傾1/796，99年9月15日至99年9月18日亦為左傾1/796，以99年2月與99年9月間測量之結果相比對，雖無變化，但至102年間傾斜率已出現明顯變化。另觀諸系爭鑑定報告之標的物水準監測點歷次高程成果比較表（見系爭鑑定報告第99頁）及水準觀測成果表（見系爭鑑定報告第17頁），其中有關系爭房屋之點號為L03、L04（參閱系爭鑑定報告第16頁）：⑴其中L03部分於99年2月5日至99年2月7日為高程值為8.96，99年
9月19日至99年9月20日則為高程值則為8.952，至102年間為8.935。⑵其中L04部分於99年2月5日至99年2月7日為高程值為8.952，99年9月19日至99年9月20日則為高程值則為8.927，至102年間為9.087，高程值於此期間不斷變化，沉陷隆起互見。而榮民工程公司所提出之99年4月30日第一階段報告書第9-10頁（見原審卷一第98至101頁），亦記載：仁愛路36巷附近路基及房屋地下層局部有疏鬆區域存在…，是否與系爭工程施工有關…，建議於完工時對於局部疏鬆區域再進行細部評估等語。本件系爭鑑定報告，乃由土木技師本於專業解讀上開數據進行細部評估，認為系爭房屋之損害係因系爭工程施工造成，所為判斷，並無違反經驗法則為科學原理，所為判斷自屬可採。上訴人自行擷取上開數據，片面任意解讀，辯稱：系爭房屋傾斜率並未擴大，高程變化為自然現象，系爭房屋之受損與系爭工程施工無因果關係云云，而與系爭鑑定報告之專業鑑定結論為相反之抗辯，核非可採。
⒊上訴人再辯稱：系爭工程圖說係由專業建築師依法令規劃
設計，再由榮民工程公司交予專業施工廠商按圖施作，施作廠商已依建築師規劃設置必要之保護措施，金門縣政府亦盡監督之責，要求設置監測儀器，監測資料均在容許值內，系爭工程之進行，並無任何安全疑慮，上訴人已盡注意義務，並無過失云云。然查，金門縣政府將系爭工程發包予榮民工程公司施作，依民法第794條規定，即負有防免鄰損發生之義務，一旦造成鄰損，即屬義務之違反，應推定上訴人為有過失，上訴人必舉反證證明無過失，始得以不負賠償責任，此見民法第184條第2項但書之規定即明。據此，榮民工程公司空言辯稱：其無過失云云，但未舉證以實其說，難認可採。金門縣政府雖提出工程督導簽到簿及工程督導紀錄表，欲證明其無過失（見本院卷第28至29頁），然土地所有權人將開掘土地之工作發包予他人，其防免鄰損義務仍然存在，並非僅要求承包者應盡力防免鄰損即無過失，準此，金門縣政府所提出之上開證據，不足以推翻其有過失之推定，其辯稱無過失云云，亦非可採。
⒋上訴人復辯稱：系爭鑑定報告未考慮系爭房屋原已老化、傾斜之修復費用，亦未考慮折舊云云。惟查：
⑴審諸上開各項費用之明細，並未進行建築物扶正或基礎
補強，所列非工程補償費用9萬1,433元，係依P2-P1差值（取最大值）計算，符合臺北縣建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊（97年4月修訂版）第六章以施工前後之傾斜差值計算之原則，此計算方式，顯然已經考慮系爭房屋原已傾斜之情形，上訴人辯稱：系爭鑑定報告未考慮系爭房屋原已傾斜云云，實非可採。
⑵觀諸系爭鑑定報告之損害修復費用及非工程性補償估算
表及損壞或瑕疵修復費用估算表（見系爭鑑定報告第92至93頁、第95至96頁），舉凡磁磚裂縫、油漆剝落、牆頂、牆面或交界裂縫，均係針對系爭工程所造成系爭房屋損壞或瑕疵所需之修復、填補費用而為列計，並非就房屋老化為更新，此等損害、瑕疵，經專業土木技師依其專業審認係因系爭工程所造成，上訴人空言辯稱：上開費用未考慮施工前已老化云云，要難憑採。
⑶按依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，以
修復費用為估定之標準，並以必要者為限，是修復時，以新品替換舊品，原則上均應予以折舊，以避免被害人得因侵權行為而有所利得。惟倘若侵權行為所造成之損害，於修復時，市場上難以覓得舊品或因舊品數量稀少反較新品昂貴，則非不得例外不計折舊，否則無異因加害人之侵權，強迫被害人額外付費將舊換新。本件上訴人自承系爭房屋為逾20年之房屋，系爭鑑定報告所列各項費用，無論材料填補、粉刷、洗石子、馬桶、磁磚、木櫃（照片59）、馬賽克、天花板等等，衡情均已難在市場上覓得與之同型舊品以供修復，況且房屋之傾斜及地基之沉陷隆起使系爭房屋存有瑕疵，雖以新品補強修復缺損，亦難以增加其使用價值或延長其使用年限，反而造成使用上之不便，且有交易價值眨損之虞，被上訴人實未因新品修復而獲有利得，依照前開說明，自應例外不予折舊，準此，上訴人以系爭鑑定報告未考慮折舊為由，指摘所估算之費用過高云云，要屬無據。
㈣上訴人另辯稱：被上訴人之請求權時效已罹於時效云云，惟查：
⒈按加害人之侵權行為如連續(持續)發生者，則被害人之
請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算。
⒉本件系爭房屋因系爭工程之施工，於99年12月9日經台灣
省土木技師公會鑑定後，其損害仍有擴大情形，且此擴大情形與系爭工程之施工有關，有系爭鑑定報告可證（見系爭鑑定報告第2至3頁），足認上訴人於98年1月間因系爭工程施工對被上訴人造成侵害後，其損害至99年12月9日仍未底定，依照前開說明，被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權，自99年12月9日仍未開始起算。則被上訴人於100年11月17日向原法院提起本件訴訟（見原審卷一第2頁），請求上訴人連帶為損害賠償，顯尚未罹於民法第197條第1項所定之2年短期時效。上訴人辯稱：
系爭房屋因系爭工程施工所受損害並未持續云云，已非可採，其進而辯稱：被上訴人之請求權已罹於時效云云，自屬無據。
㈤上訴人因開掘370地號土地，共同造成被上訴人所有坐落鄰
地346地號土地上之系爭房屋損壞，應連帶賠償被上訴人48萬3,391元，已如前述。而訴外人榮工工程股份有限公司曾於100年5月12日就系爭工程施工所造成之系爭房屋受損，以被上訴人為提存物受取權人，提存38萬3,304元以為鄰損損害賠償之清償，有提存書在卷可查（見原審卷一第97頁），兩造就此均不爭執，並同意以此作為上開債權債務之全部或一部清償（見本院卷第94頁），據此，上訴人就上開48萬3,391元，已經清償其中38萬3,304元，被上訴人尚得請求上訴人連帶賠償10萬87元（計算式為：483,391－383,304＝100,087）。
㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第2項、民法第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人依侵權行為之法律關係得請求上訴人賠償之上開金額，其給付並無確定期限，被上訴人起訴請求，其起訴狀繕本於100年11月23日送達上訴人而生催告效力，有送達證書在卷可查（見原審卷一第46、47頁），上訴人應自受催告時起負遲延責任，被上訴人即得請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌日（即100年11月24日）起至清償日止按年息5%計付遲延利息。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第184條第2項、第189條但書、第185條第1項，請求上訴人連帶給付10萬87元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即100年11月24日）起至清償日止按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許，原審判決就此命上訴人連帶給付，核無違誤。上訴人猶執前詞，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國103年8月20日
工程法庭
審判長法官魏麗娟
法官王麗莉法官周群翔正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年8月21日
書記官顧哲瑜